（一）首部

　　1、判决书字号

　　一审判决书：蚌埠市蚌山区人民法院（2005）蚌山刑初字第93号判决书。

　　二审判决书：蚌埠市中级人民法院(2005)刑终字第148号判决书。

　　2、案由

　　李伟合同诈骗罪

　　3、诉讼双方

　　公诉机关：蚌埠市蚌山区人民检察院，检察员刘锦虎。

　　被告人（上诉人）李伟，男，1964年1月1日生，汉族，初中文化，蚌埠市人，无业，住蚌埠市华利街5栋2单元7号。2003年11月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被批准逮捕，2004年4月27日执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。辩护人周学敏、赵莎，安徽淮风律师事务所律师。

　　4、审级：二审。

　　5、审判机关和审判组织

　　一审法院：蚌埠市蚌山区人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：葛育春；代理审判员：宋杰、李宏亮。

　　二审法院：蚌埠市中级人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：岳瑞文；审判员：骆传平、陆潇茹。

　　6、审结时间

　　一审审结时间：二00五年八月一日

　　二审审结时间：二00五年十一月二十二日

　　（二）一审情况

　　1、一审诉辩主张

　　蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2002年11月30日，被告人李伟与蚌埠市安方数码科技有限公司经理刘柱签订了价值135920元的购买计算机及其配件的购货合同，准备开网吧。刘柱在收取李伟35290元的预付款后，将货物（其中有3280元的货物未交付）交给李伟。按合同规定，余款10万元（实为96720元）应在1个月内付清，但李伟以种种理由推脱，拒绝付款，并将货物低价抛售，所得赃款被其挥霍。

　　2、一审事实和证据被告人李伟为开网吧，于2002年11月30日，与蚌埠市安方数码科技有限公司（以下简称安方公司）及担保人陈永刚签订合同书及补充合同书，约定安方公司销售散件组装机45台，交换机2台，网线4箱，网络分路器1台及水晶头120个等价值135920元的货物给李伟，李伟于当日给付定金1万元。同年12月7日、8日被告人李伟收到安方公司价值132640元的货物并出具了收条，李伟按约定给付了货款25920元，余款96720元应在安装调试后10天内付清。后被告人李伟将该批电脑以2000元/台的价格卖出，所得赃款被其占有。

　　定案依据有：⑴被告人李伟的供述证实，其为开网吧购置电脑，与安方公司签合同的过程及其举报，后将该批电脑等卖给简爱网吧和科瑞科技电脑公司的事实。⑵安方公司法定代表人刘柱的陈述证实，安方公司供货后，李伟未付清货款也拒不退货，其遂起诉李伟、陈永刚，后发现简爱网吧和科瑞科技电脑公司有该公司的电脑，遂报案。⑶陈永刚在经侦支队的证言证实，其作为担保人参与签订合同的过程，及其欠李伟48000元赌债。⑷简爱网吧的老板杨素英证言证实，其以2000元/台的价格收购30台方正组装机。⑸科瑞科技电脑公司负责人叶传明证言证实，其以2000元/台的价格从李伟处收购电脑。⑹徐雁春（金桥公司老板）证言证实，其和李伟商谈合伙开网吧没谈成，其借给李伟14000元开网吧，及李伟将买来的电脑放在其金桥公司三、四天后就把电脑拉走的事实。⑺毛伟荣（陈永刚的朋友）证言证实，李伟要求刘柱还陈永刚欠他的钱方可退货，并听讲陈永刚欠李伟3万多赌债。⑻马红卫（陈永刚的朋友，警察）证言证实，听陈永刚讲陈欠李伟赌债。⑼合同书、补充合同书及发票证明，李伟向安方公司购买散件组装机45台等产品。⑽收条证明李伟收到安方公司交付的货物及安方公司收到定金1万元和货款25920元。⑾借条证明在签订合同前后陈永刚共借李伟48000元。⑿转让协议及收条证明杨素英从李伟处购买30台电脑。⒀蚌埠市质量技术鉴定稽查支队的情况说明及行政处罚决定书证明，安方公司被人举报没有生产许可证并被行政处罚的事实。⒁安徽方正信息系统有限公司证明证实，电脑非方正科技生产的产品。⒂安方数码科技有限公司工商登记材料证明安方公司于2003年3月7日申请变更营业范围，增加了计算机散件组装、销售。⒃原蚌埠市中市区人民法院（2003）中民二初字第44号案卷证明安方公司曾起诉李伟、陈永刚。⒄、蚌埠市价格认证中心价格鉴定结论书，证明涉案物品电脑，每台价值人民币3350元。

　　3、一审判案理由

　　蚌埠市蚌山区人民法院认为，被告人李伟在合同签订后，以支付部分货款，骗取全部货物后，在合同规定的期限内，无正当理由拒不支付其余货款，并将该批货物低价出售，致使货物无法返还，应当认定被告人李伟的行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗，其骗取对方当事人财物数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。

　　4、一审定案结论

　　蚌埠市蚌山区依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人李伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

　　（三）二审诉辩主张

　　原审被告人李伟上诉称：1、原判认定事实及适用法律错误；2、涉案电脑价格不清；3、安方公司所售电脑系假冒伪劣产品；4、上诉人将电脑卖出是以货抵债，不是低价抛售；5、本案属经济纠纷，上诉人不构成犯罪。其辩护人提出：原判认定事实不清及适用法律错误，原判程序违法，本案系民事纠纷，陈永刚与刘柱有恶意串通之嫌，上诉人李伟没有通过合同进行诈骗，要求二审认定上诉人李伟不构成犯罪。

　　蚌埠市人民检察院出庭人员在庭审中发表了事实清楚，证据充分，量刑适当，建议法庭维持原判的出庭意见。

　　（四）二审事实和证据

　　上诉人李伟为开网吧，于2002年11月30日与本市安方公司签订了价值135920元的45台电脑（2800/台）及其配件的合同书及补充合同书，陈永刚作为双方担保人在两份合同书上签字，当日上诉人李伟即付1万元定金。同年12月7日、8日安方公司将价值132640元的货物送到上诉人李伟指定的金桥房屋开发公司，另有3280元的货物未交付，李伟于12月7日按约定给付货款25920元，余款96720元应在安装调试后10天内付清。后该批电脑一直未安装调试。被告人李伟曾于2003年1月初到蚌埠市质量技术监督局举报安方公司无生产许可证销售电脑兼容机，市技术监督局遂于同月3日、4日对进行了查处，经查属实后，安方公司被行政处罚。同月安方公司法定代表人刘柱找到李伟要求退货，李伟以要求刘柱替陈永刚还欠其钱后才可退货为由拒不退货，双方协商未果。同年春节前后，被告人李伟以2000元/台将该批电脑卖给简爱网吧和科瑞科技电脑公司，其将所得款项占为己有。

　　另查，安方公司曾于同年1月9日向原蚌埠市中市区人民法院起诉李伟、陈永刚，要求给付货款，后于同年7月26日撤回起诉。安徽方正信息系统有限公司证明安方公司销售的电脑不是方正科技生产的电脑产品。二审期间未出现新的证据。

　　（五）二审判案理由：

　　蚌埠市中级人民法院认为，本案存在以下事实不清：1、上诉人李伟实施合同诈骗的客观行为及手段不清。上诉人李伟既没有捏造不存在的事实，骗取安方公司的信任，也没有对安方公司掩盖客观存在的事实，上诉人李伟采取了何种虚构事实或隐瞒真相的手段不清，实施了何种诈骗行为不清，即李伟的行为中，符合合同诈骗罪的客观表现不清。2、认定上诉人李伟具有非法占有剩余货款的主观故意不清。（1）在签订合同前与签订合同时上诉人李伟是否有诈骗的故意不清。原判认定上诉人李伟为了开网吧而与安方公司签订购买电脑的合同，从上诉人供述、安方公司法定代表人刘柱的陈述及证人证言等证据均能证实在签订合同时上诉人李伟有找人为合同担保、筹集资金、找合伙人的行为，及上诉人李伟在签订合同时是否有履约能力等情节看，无法认定上诉人李伟在此期间有诈骗的故意。（2）在双方发生纠纷时协商未果后，从上诉人李伟将电脑以低于合同价卖掉并不支付剩余货款行为看，由于上诉人李伟将涉案电脑以2000元/台的价格卖出是否低于电脑的实际价值，即是否属于低价销售不清，且上诉人李伟从未供述过其有非法占有剩余货款的目的，在无其他证据佐证的情况下，单凭李伟最终将剩余货款占为己有并拒不付款的行为认定上诉人李伟有诈骗的故意不足。3、根据《中华人民共和国担保法》有关规定，安方公司与上诉人李伟签订电脑买卖合同时，陈永刚作为合同的担保方，在李伟不履行还款义务时，安方公司可以要求陈永刚支付剩余货款，陈永刚是否有支付能力及其在此事中所起作用均不清。二审法院认为，本案现有证据不能证明上诉人李伟主观上具有非法占有他人财物的故意，亦不能证明其有采取虚构事实或隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，检察机关指控上诉人李伟犯合同诈骗罪的证据不足，指控不能成立。

　　（六）二审定案结论

　　蚌埠市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项，作出如下判决：撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2005）蚌山刑初字第93号刑事判决；上诉人李伟无罪。

　　（七）解说

　　本案的关键是在具体的审理案件过程中如何严格遵守罪行法定原则，如何严格按照犯罪构成要件确定被告人的行为是否构成犯罪。罪行法定原则在我国刑法中有明确的体现，即刑法第三条规定的，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”。作为刑法的基本原则之一，它不仅贯穿刑法始终，而且是指导刑事司法的基本准则之一。该原则一方面要求只有法律直接规定某种行为是犯罪的，才能并且必须依照法律的规定对其定罪量刑，另一方面，该原则也表明，凡是法律没有直接规定某种行为是犯罪的，就不能对其定罪量刑。在司法实践中，认定某种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，必须严格按照犯罪构成要件的要求来审查具体行为，这也是罪行法定原则在司法实践中的要求和体现。本案的上诉人李伟作为完全刑事责任能力人，主观上看似有非法占有的目的，客观上在签订、履行合同过程中实施了低价抛售、不及时付货款的行为，似乎构成合同诈骗罪。据此，一审法院在笼统引用法条的前提下，认定李伟的行为构成合同诈骗罪。但是刑法第二百二十四条其实对合同诈骗罪的犯罪构成要件有着明确的规定：合同诈骗包括的以下五种行为：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。按照该法条的规定，李伟的行为并不属于五种行为中任何一种。在本案能够认定的全部事实中，也看不出李伟采取了何种手段骗取当事人财物。再返观李伟的主观要件，其是从何时起对涉案货款产生的非法占有目的也不清。李伟在签订合同时系为了开网吧而购买电脑，而且现有证据也能够证实李伟确实实施了为开网吧而做准备的行为。那么是否只要是在签订履行合同过程中有履约能力而不及时履行支付货款义务的行为都是合同诈骗行为呢，显然不能这样认识。认定是否属于合同诈骗行为、是否构成合同诈骗罪，关键还是要看是否符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。一审法院正是没能严格按照犯罪构成要件的要求认定具体行为是否构成犯罪，在被告人的行为不符合个罪犯罪构成客观要件要求的情况下认定被告人有罪并处以刑罚，正是违背了罪行法定原则所要求的“凡是法律没有直接规定某种行为是犯罪的，就不能对其定罪量刑”。二审法院严格遵循罪行法定原则，严格按照犯罪构成要件的要求来认定具体行为的性质，进而得出完全不同于一审的结论，确保了法律的公正。