在“现代化范式”下对“传统”和“现代”的言说，并不只是一种事实性的描述，而更是一种价值上的判断，因为在这里，“传统”不只是一种整体的落后和愚昧，而更是一种恶；“现代”不只是一种整体的进步和文明，而更是一种善。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——邓正来：2005

　　论文提要：

　　当下中国法治的现代化处于西方现代与后现代法律交织的“交错时空”。调解这一传统中国的“本土资源”，随着西方现代法律制度与ADR改革兴起而起落沉浮，在一定程度上表明了中国法学研究和法治建设深受“现代化范式”的影响，凸显了中国“问题意识”的缺失。本文在分析近年来中国调解司法改革中存在的问题和不足的基础上，对现代西方ADR制度中的调解模式进行类型化的比较法考察，努力揭示中、外调解模式的异同，提出了在改革理念上应当用新视野去再审视当下中国诉讼外调解与诉讼、诉讼内调解与诉讼之间的关系；在改革实践上应当重构党委政法委领导下的ADR制度和“当事人权利和法院职责”定位的诉讼内调解制度，并通过ADR与诉讼的衔接与转换，达致各种解纷机制的良性互动和各方利益的最大化，满足新时期人民群众多元化定纷止争的司法需求。旨在超越调解制度研究中存在的泛流于中国论者“只能”或者“应当”采取这种取向的不予深刻探究的“决定论”或空洞且皮相的论断层面，期冀对于当下中国关于“大调解”司法制度改革的理论与实务有所启迪。全文共16902字。

　　以下正文：

　　一、引言

　　所谓调解，即法制社会下的调解，是指双方当事人在自愿的基础上，通过中立第三方的介入、斡旋和见证，协商一致和平解决纷争的一种机制。1在我国诸多教科书、法学著作乃至法条规定中，和解与调解的区别是比较明显的。但是,在大多数西方国家的司法中,和解与调解在交互使用，在实践中很难区分。如果一定要在二者之间划出一条明晰的界线，只能说,调解是手段和工具，和解是结果或目的。2这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时是从不同的侧面来认识它，来为它定位。3在法律多元化时代，调解作为非诉纠纷解决机制（ADR）的一种形式，在中外受到愈来愈多的重视和强调，与此同时，主张对中国诉讼内调解模式进行改革以克服诉讼内调解存在弊端的讨论不绝于耳，中国法院则经历了着重调解、弱化调解到强化调解的U型转变。4学界对于调解态度的激烈争论和实务界对于调解态度的摇摆不定在一定程度上暴露了中国法律职业人士对于处在法治“现代之前”的中国与“现代之后”的西方法律这个“交错时空”中的调解缺乏一种清醒的学术智识和非政治应景式的逻辑理路。对于当下中国而言，采取何种调解模式最为理想——既能够充分发挥“本土资源”的优势，又符合现代法治的要求，实现诉讼与调解的制度对接与功能协同？实在是每一个中国法律职业人士不得不认真思考和回答的重大问题。

　　二、传统中国的“本土资源”

　　调解在传统中国具有原生态意义。最早的调解案例见于西周和东周时期的铜器铭文。元朝时期，调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由社长对邻里间的民事纠纷“以理论解”，司法机关调解的结果对双方当事人具有法律效力，诉讼双方一般不得再以同样事实和理由重新提起诉讼。5明朝时期，调处是解决民事纠纷的主要方式，分为民间调处和官府调处两种。官府的调处并不是法律规定的必经程序，但在处理民事纠纷的实际运作当中却具有重要的地位。6清朝调处结案主要适用于户婚、田土、钱债等民事案件和轻微刑事案件。调处的方式分为官府调处和民间调处，尤其是各种形式的民间调处，是清代民事审判的重要补充。7清末修律和民国立法引进了欧美、日本的现代诉讼制度，但法律理念全面超越传统文化的影响力为时尚早，“非正式的纠纷解决方式”一直存在。1930年中华民国《民事诉讼法》明文规定了调解的程序和效力，《区自治施行法》和《乡镇自治施行法》规定了基层政权性质的调解，经区、乡、镇调解委员会调解终止的事项，当事人不得再向法院提出刑事自诉或民事起诉。8在共产党领导下的革命根据地，“马锡五审判方式”最典型和最集中地反映了当时这种诉调结合审判方式的特点。这一方式最主要的特点是，审判方式除了法官组织调解，也可以指定双方当事人的领导、亲友、当地公正士绅、长者、劳动英雄和群众团体等进行调解，指定区、乡政府调解，审判人员会同当地干部、群众代表及双方亲族邻里共同进行调解，以化解纠纷为最终目的。

　　追溯遥远的历史，可以发现民间调解在解决争议方面一直发挥着十分重要的作用，而这一传统由于契合了中国人特有的心理和行为方式，从而延续下来，并被吸收进司法制度中，成为中国司法解决争议的一种重要方法和手段。9经历千年，法律体制外的调解与司法制度同时并存、相互补充、协调配合，在“礼治”温情默默的面纱里共同发挥了化解矛盾纠纷、维护社会稳定与统治秩序的重要作用。无论是民间调解、司法调解，还是诉讼，在观念上始终是个体放弃或让渡部分权利，以置换共同体的整体和谐，表征了中国传统社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的主要路径。10与以公平、效率、独立、中立、平等、公开、透明为特征的现代司法理念明显迥异。

　　三、中国调解制度的改革实践及其不足

　　在诉讼内调解方面，2004年9月16日，最高人民法院借鉴域外法院附设ADR制度，在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中规定，法院可以在诉前、审前邀请、委托、指派有关单位或者个人主持、参与、协助、促成调解，并由法院对调解协议或和解协议进行确认。章武生教授认为，目前我国法院并存两种调解：一种是根据2004年最高人民法院关于民事调解的司法解释在一些法院开始尝试的非讼化调解，一般称之为诉前调解或审前调解，这属于司法ADR的主要表现形式；另一种是我国民事诉讼法中规定的诉讼调解，其与判决一样是法院行使民事审判权的一种方式。由于这种调解不存在替代诉讼的问题，因此，严格来讲，其不属于ADR的组成部分。11对当下中国诉讼内调解实践持司法ADR调解和诉讼调解并行说。但是笔者认为，2004年的司法解释规定的诉前调解、审前调解的性质是司法权，而不是“准司法”性质上的ADR。理由是，第一，域外ADR机制必须是独立的，程序上要与法院的审判明显地相区分，中国法院的诉前、审前调解不符合这一特征。第二，中国法院的诉前、审前调解是最高人民法院推出的一种改革措施，而非正式的、常态的法律制度，实践效果有限，至少在笔者所在的法院就没有推行有社会人士参与的诉前、审前调解。第三，设立司法ADR的国家，有着较为深厚的法治基础，已经形成了调解员、仲裁员的随机储备和健全的保障机制，在当事人申请ADR解决纠纷时，采取随机抽取调解员的方式调解，法院派法官主要是指导。中国法院由于司法权比较弱小，没有足够的力量动员社会力量的参与，目前诉前、审前调解主要是法官运用法院或个人影响，邀请、委托一些与自己关系比较好或与当事人有特定社会关系的组织或个人协助法院开展调解工作，并没有脱离《民事诉讼法》对于委托调解和协助调解的原有规定。因此，笔者认为，更为准确地说，当下中国法院已经开始重视、动员社会力量参与诉讼调解工作，已经实现了范愉教授所说的“调解的多元化”，12但仅仅是借鉴了法院附设ADR的工作方法，并未建立类似西方意义上调审分离的司法ADR工作机制。而且，法院对于ADR工作方法的借鉴在便利当事人诉讼的同时，仍然难以避免以下弊端：1.诉前、审前调解改革实际上否定了目前我国民事诉讼法所确定的查明事实、分清是非原则。在庭审前由受托调解人或者协助调解人进行调解，不可能做到查明事实、分清是非。在这种情况下，当事人可能利用调解规避法律，受托调解人和协助调解人也可能会误导当事人，法官难以对调解协议依法确认，致使当事人的合法权益得不到法律保护或者违法利益得到了法律保护，产生一系列背离法律原则和精神的问题。2.在法院主导下进行的诉讼内调解制度改革，从宪法、行政法的意义上说，只能及于法院内部，无法从根本上避免持调审分离说的学者极力批判的“将调解与判决两种性质上存在重大差异的解决纠纷的方式共同作为人民法院行使审判权的方法”13的弊端。相反，会使诉前调解、审前调解与诉讼调解的冲突进一步明朗化，因为当事人选择诉前调解、审前调解与诉讼调解有可能会得到完全不同的结果，可能使法律的确定性进一步降低。3.诉前、审前调解由受托调解人和协助调解人主持进行，由非案件主审法官的法官进行确认，当事人对调解人信任程度的降低造成调解成功率偏低，直接导致了调解率的下降。

　　在诉讼外调解方面，全国许多地方探索把民间调解、行政调解、司法调解整合起来，成立社会纠纷调解中心，组成由党委、政府统一领导、综合治理部门或司法行政机关牵头实施，由民政、城建、妇联、工会、公安等部门参加的联合调解组织，形成“大调解”格局。14笔者认为，“大调解”不是一个严格意义上的法律概念。虽然法官也可能参与“大调解”工作，但是基于司法最终解决原则，在党委、政府领导下的“大调解”组织不应该也不可能包括诉讼内调解；最大限度只是把人民调解、行政调解、仲裁调解等诉讼外调解的功能加以整合。而且，“大调解”改革在有效地维护社会稳定的同时，也暴露出以下问题：1.对党委、政府的依赖程度高，“大调解”活动的开展主要依靠行政资源的大力投入，市场化、专业化的人民调解组织还没有发育完全。2.“大调解”的推进方式是“社会动员”，没有法律规范调整，缺乏与诉讼程序之间的互动，提高了化解矛盾纠纷的社会成本。3.“大调解”的解纷功能主要是事后性的，即主要面对已经发生、且大多数是已经激化的矛盾，处理的多是以上访、甚至是群体性上访表现出来的纠纷。以上问题的存在，背离了发挥群众性自治组织的解纷作用、从源头上缓解政府和法院在信访和诉讼方面压力的“大调解”设计初衷，对“大调解”目标的实现及其生命力提出了严峻的挑战。15

　　四、对于现代西方调解模式的比较法考察

　　Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。16西方ADR制度中的调解模式可以分为三种类型：第一种为诉讼程序之外的调解模式，是非法院的其他主体在诉讼程序之外进行的非讼纠纷解决机制；第二种为法院附设ADR（又称司法ADR）制度中的调解模式，由非审判该案法官的其他人员充任的调解员对当事人之间的争议进行调解的非讼纠纷解决机制；第三种是诉讼上和解模式，是在诉讼程序进行中，由审判该案的法官劝告当事人进行诉讼上的和解的替代裁判解纷机制。

　　1.美国法院附设ADR制度中的调解模式。近年来，美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，实际上已把 ADR纳入诉讼机制即诉讼过程中的ADR(Court annexed ADR)。17美国的法院附设ADR具有多种形式，包括法院附设调解、微型审理、高级行政长官评估、早期审理评议等。调、审实行程序隔离，审判案件的法官与促进调解的第三者也相互分离。不论是在当事人之间达成的还是法院主持下达成的调解协议，都视为以双方当事人之间订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，即在性质上被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。若双方当事人达成调解协议后想要终结正在系属中的诉讼程序，必须另外履行终结诉讼的手续。18

　　2.英国诉讼程序之外的调解模式。英国ADR的基本特色是不倾向于设立法院附设ADR机构，而是积极利用民间ADR资源解决纠纷。如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在做出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。另一方当事人接受要约或付款的，有权获得减免一定的诉讼费用；如果不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。经调解达成的调解协议，当事人向法院申请确认的，法院将根据调解协议内容制作“确认令”，确认令具有强制执行效力。19

　　3.德国诉讼上和解模式。从历史上考察，在德国，通过第三方的介入使争议的双方达成和解进而解决纠纷的制度有两种，一种为诉讼上和解，另一种为调停。前者以享有审判权的法官在审判过程中进行的和解劝告为特征，故称“审判内和解程序”。后者则是不享有审判权的调停人通过对双方当事人的劝导而使之和解的制度。由于调停与审判程序无关，也叫“分离和解程序”。19世纪前半叶，关于是否将和解纳入到审判中来，存在两种截然相反的主张。反对者担心由审理案件的法官试行和解，有可能使法官逃避作出困难的需要花费时间的判决。另外，由于法官劝告和解之际要对诉讼的结论表明见解，容易给当事人带来压力而导致被迫和解，因而反对在审判程序中劝试和解。赞成者则认为由法官劝试和解才是最为合适的选择。其主要依据是当时德国设置的由外行人士主持的调停程序，由于调停人不具备对诉讼的结论作出预见的能力，往往依据主观公平进行劝解，每每以失败告终。而在诉讼程序中他们认为法官能对法律状态作出恰当的说明，对当事人和解进行的劝导颇有说服力，主张将和解纳入到审判程序之中。结果，立法采纳了赞成派的主张，诉讼上和解制度得以确立。1924年德国修改民诉法时曾规定所有地方法院均设置和解前置程序，后因招致过于浪费时间的批判而于1950年废止，但诉讼上和解制度仍予以保留并在审判实务中发挥着重要作用。20现行德国民事诉讼法第279条规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到庭，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。”

　　4.日本法院附设ADR制度中的调解模式与诉讼上和解模式并存。调解（日语一般称为“调停”）在日本的民事司法中是一种尽管制度上与诉讼审判相分离，但在功能及实际运用上却是与诉讼的运作交织在一起的纠纷解决方法。21在日本，纠纷被交付调解在制度上存在着两条不同的途径。一种途径是纠纷的当事人向裁判所申请调解，这种情况下纠纷的处理完全与诉讼无涉。另一种途径却是在当事人提起诉讼之后由法官依职权将案件交付调解程序，在调解开始到终结的期间之内诉讼程序只是暂时中止，如果调解成功则按撤诉处理，调解没有成功的话，则恢复诉讼程序。调解由设于法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。22家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。23

　　日本在具有与诉讼程序分离的调解制度的同时，在诉讼程序内部还存在诉讼上和解制度。诉讼上的和解与调解的共性表现在经过诉讼上的和解与调解所达成的协议具有同样的强制执行力。两者的差异主要表现在程序上，诉讼上的和解由于受到来自于对抗-判定这一诉讼基本结构的制约，法官在主动搜寻纠纷信息、形成解决方案并说服诱导当事人的活动上回旋余地较小，合意的成立更加依赖当事人的自主或自发性；而与此相对，一旦依职权交付调解之后，负责调解的法官及调解委员可以最大限度地利用程序的灵活性，主动向当事人提示解决纠纷的种种可能性，积极地劝导说服双方达成合意，而且这些活动基本上并无与程序保障的要求发生冲突的危险。24

　　5.台湾法院附设ADR制度中的调解模式。台湾民事诉讼法对法院调解制度规定的是起诉前的独立程序，只适用于第一审程序。台湾民事诉讼法把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两列轨道，申请调解与起诉互相独立。申请调解与起诉在特定的情况下，又相互衔接或转换。将起诉视为调解申请的情形有二：一是台湾民事诉讼法第404条第2款规定的“有适用简易程序之合意，而当事人进行起诉者，经他方抗辩后，视其起诉为调解之申请”；二是该法第424条第2款规定的“起诉不合于第408条之规定，其起诉则视为调解申请”。25调解由法官选任调解委员一人至三人先行调解，俟至相当程度有成立之望或其它必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适当时，亦得径由法官行之。调解经当事人合意而成立；调解时虽未达成完全合意，但如果法官所提出的解决方案，在法定期间内无提出异议者，调解视为成立。调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力。调解不成立者，法院应发给当事人证明书，以便当事人凭以起诉。26

　　域外ADR呈现出以下特点：1.ADR的形式多样，既存在调审分离的诉讼外ADR、法院附设ADR，也存在诉讼上和解机制。2.在非讼与诉讼之间的关系上，既分工明确，又存在衔接、转换，由法官通过对由社会人士充任的ADR调解员开展调解工作的指导、管理实现诉调程序的对接和功能的协同。3.在程序上原则上实行“调审分离”，但是德、日等国家和地区同时在诉讼程序内保留诉讼上和解制度，由审判法官劝告和解。4.在人员组成上，ADR人员主要由社会人士充任，法官的职能主要是业务指导。如日本家事调停中，由法官一名和家事调停委员两人组成调停委员会，其他民事案件由民事调停委员会调停。美国的小额诉讼仲裁，由1名执业律师或1名退休法官或3名律师组成的小组主持，可以调解。5.具有激励当事人采取ADR解决纠纷的保障机制。在美国，拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用；日本规定当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁；台湾也有类似规定。6.在法律效力上，在符合法律规定的生效条件后，诉讼外ADR协议经法院审查确认具有强制执行力，法院附设ADR协议具有强制执行力或者规定经法院审查确认后法院附设ADR协议具有强制执行力，诉讼上和解协议具有强制执行力。

　　我国的人民调解制度大致相当于域外ADR制度中的调解模式，但是两者存在明显区别。人民调解本来是一种独立类型的非讼纠纷解决机制，建国后，我国先后有12个文件明确规定了人民调解协议与法院判决有“同等效力”，这意味着调解协议具有强制执行效力。27但是随着经济体制向市场经济转型，国家权力逐步从社会政治生活中撤退，对人民调解委员会的支持也大幅度减少，国家一度否认人民调解协议具有法律效力。2002年9月5日最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》始赋予人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同效力。未规定鼓励当事人选择ADR的激励措施和保障ADR顺利进行的约束机制，合意型ADR的程序选择和进行，听凭当事人的自愿。人民调解案件缺乏与法院诉讼案件的有机联系和衔接，这与国外法院附设ADR纠纷解决机制具有强制执行力是根本不同的。对于非人民调解的其他民间调解，诸如消费者协会等社团进行的调解、单位内部组织进行的调解、律师接受当事人委托或村社长老等个人应邀化解纠纷，法律法规和司法解释均未对其法律效力作出规定，此类调解脱离了法律评价的视野之外，属于道德领域的“君子协定”。

　　我国的诉讼调解制度大致相当于域外诉讼上和解制度，但是两者也存在明显区别。一是在民事诉讼中的地位不同。诉讼调解在我国民事诉讼中的地位显然极为重要，重视调解的思想在我国民事诉讼制度中具有指导性意义；而在国外，虽然许多国家也鼓励当事人和解，但制度设计的着眼点却是审判程序。二是在适用的原则方面，我国的法院调解必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法原则；而美德等国只强调自愿，有时是命令当事人和解，对于是否合法则在所不问。三是在调解效力方面，我国的法院调解在调解书送达双方当事人之前，效力是不稳定的，原则上双方当事人签收后才发生与判决书相同的法律效力。如果一方当事人反悔则调解无效，诉讼继续进行；美德等国则认为只要双方当事人自行达成和解，记录在卷或法官下达合意裁决，即产生既判力，任何一方不得反悔，如反悔将产生一个新的诉讼。这些不同表明我国诉讼调解采用的是职权主义的原则，国家积极干预公民的处分行为；而美德等国则采用的是当事人主义的原则，私权上由当事人自行处分，国家对于私权的干预比较有限和规范。

　　五、诉调对接的理念重构　　

　　（一）当下中国诉讼外调解与诉讼之间关系的再认识

　　在当下中国，能够与诉讼鼎足而立的非讼纠纷解决机制是：1.仲裁，2.行政裁决、行政确认、行政仲裁等复效性具体行政行为。28它们都由法定主体按照法定程序对当事人争议事项进行独立裁决，当事人对裁决不服只能向法院起诉或申请行政复议，裁决结果生效后具有强制执行力。换言之，所谓仲裁调解、行政调解都是依附于仲裁程序、行政争议处理程序的先行程序、替代程序，本来就不是能够与诉讼等量齐观、相提并论的独立类型的解纷方式。

　　在当下中国法治现代化的实践中，诉讼外调解与诉讼之间的关系是如此疏离，造成了法律实践与社会实践之间的巨大裂痕。在制定法中心主义和城市中心主义的支配下，当下中国在80、90年代进行的司法改革中，过度强调采取诉讼手段解决纠纷，导致大量的纠纷涌向法院，产生了执行难问题和涉法信访案件持续攀升的趋势，凸显了司法功能的有限性。这种情况不利于提高转型期中国社会自我消解矛盾纠纷的能力，构建社会主义和谐社会。个中缘由，恰如邓正来教授所说，毋庸置疑，中国论者经由此而对西方法制发展道路的选择，其依据并不是来自对中国本土之经验的认识和思考，而是源出于对中国本土之传统法制的否定，以及对西方实现现代法治国的道路所具有的普遍有效性的认定。是以西方法律的“现代化范式”宰割了中国的“问题意识”。29在笔者看来，当下中国对于国家立法的推重和社会习惯、惯例的忽视除了深受计划经济的思维惯性的影响，还在于中国论者对于西方法治精神理解的偏颇与狭隘。关于社会习惯、惯例对于法治的重要意义，正如哈耶克所言，就我们所熟悉的这种社会而言，在人们所实际遵循的规则中，只有一部分是刻意设计的产物，如一部分法律规则( 但是即使是法律规则，它们也不都是刻意设计的产物 )，而大多数道德规则和习俗却是自生自发的产物。30法治的内容、命运更多地取决于社会的运作，取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。法治社会的建构和具体运作并不是要“独尊”国家法而“罢黜”民俗、习惯，不是要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都无一遗漏地纳入国家法律的调控范围，以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段以及实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡与互动”。31笔者并不否认立法与社会习惯、惯例在地位作用、具体制度和运行机制上存在的区别，但是，也应该看到，两者在法理念和功能上具有共性或者紧密的联系。这种联系表现在两者可以相互补充、保障和转化，具有同等重要的法社会学意义。

　　（二）当下中国诉讼内调解与诉讼之间关系的再认识

　　对当下中国诉讼内调解与诉讼之间关系的评判，主要有三种观点：一种观点认为，当下中国在诉讼程序内规定调解，是将调解与判决两种性质上存在重大差异的解决纠纷的方式共同作为人民法院行使审判权的方法，由此造成了两者关系的紧张和冲突。主张对现行调、审不分的民诉制度进行重大改革，将调解从审判程序中分离出去，使它们按照各自的特点、规律、程序和方式运行。32另一种观点认为，调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。因而主张以国外诉讼和解制度重塑我国现行的法院调解制度。33还有学者认为不能以国外对抗性的司法理念和诉讼构造评判当下中国的诉讼内调解制度，当下中国的法官在解决纠纷的过程中，通过对“东方”的司法运作模式（“调解”）和“西方”的司法运作模式（“审判”）的运用，在中国的司法场域里已经形成初步的分工合作，共同推动纠纷的顺利解决，实际上已经“超越法律”（overcoming law），因而调、审之间实已无区分开来的必要了。34根据中国法院调解运行的实践，笔者基本上同意第二种观点，主张在诉讼程序之内对我国现行的法院调解制度进行重构。理由是：

　　1.诉讼内调解与诉讼具有相同的诉讼价值目标。“公正、效率、效益”是人民法院审判工作的三大基本价值目标。35诉讼内调解能够实现审判“公正、效率与效益”三大价值目标的原因在于：（1）调解能够兼顾实体公正和程序公正，实现两者的最佳结合。36我国诉讼法及其司法解释对调解所应遵循的监督制约机制虽不完善，但是没有证据表明绝大多数诉讼内调解案件都违反了当事人自愿合法的原则。调解是基于当事人的自愿，如果一方当事人认为调解方案不公正，与其期望值相距太大，则不可能达成协议。（2）调解能够实现司法效率和效益。诉讼程序以当事人双方相互抗辩构造，不惜耗费大量的时间和财力查明事实真相，即使裁判结果与“客观真实相符”，当事人也有可能上诉、申诉，由于诉讼成本过高，诉讼效率和效益过低而被认为是实质上“不公正的裁判”。而诉讼内调解有利于纠纷的彻底解决，调解结案后不发生上诉问题，极少出现申诉上访问题，而且绝大多数案件也不会出现强制执行问题，减少了当事人的讼累，节约了司法资源，与判决相比更能实现司法的效率和效益。37参考西方后现代法律实践，调、审的沟通与融合似乎是审判实现诉讼效率、效益价值的必由之路。（3）司法实践中不存在纯化的合意。调解人员与审判人员在身份上的竞合使调解人员具有潜在的强制力是一种事实，调解在位置上面临的构造性矛盾正是表现在由于与审判的关联而使纯化的合意非常困难这一点上。38但是从司法实践来看，纯化合意本身似乎也是一种理想的乌托邦，合意受当事者双方的利益角色，力量对比，第三者的诱导，以及诉讼成本等多方面的限制，使当事人进行实质上的合意纯化仍是不可实现的，唯有从制度上尽量保证当事人的地位平等和第三者的中立性从形式上保证合意的纯化。39

　　2.诉讼内调解与诉讼具有相同的诉讼构造。通过近年开展的审判方式改革，当下中国诉讼制度实现了从超职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变。诉讼程序的发生、进行、终止的每一环节和具体问题的处理均有赖于对审判权、诉讼权的界定及其关系的处理。关于诉讼内调解的性质，目前的通说是审判行为与处分行为相结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应当把我国的诉讼内调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。40这一点与诉讼并无不同。对于一些学者提出的法官在调解程序中扮演的积极能动角色与裁判员角色定位相冲突的疑问，吴海龙认为，应颠覆过去在超职权主义诉讼模式中把调解看作是法官行使审判权的一种方式的观点，在当事人主义诉讼模式中，调解权是当事人的权利，而不是法院的权力，诉讼内调解应当经历就法院而言从权利本位向义务本位、就当事人而言从义务本位向权利本位的双向转变。虽然法院没有诉讼法意义上的调解权，但是在诉讼内调解中享有宪法意义上的审判权，在诉讼内调解程序中，当事人行使的调解权必须经过法院审判权的审查和确认，才能发生生效裁判的效力。41按照此说，在当事人主义诉讼内调解程序中，调解权与审判权本来就是“分离并协调着”的立体构造，与诉讼程序中审判权与诉讼权相互作用形成的“等边三角形”关系并无二致。42　　

　　3.在诉讼内进行调解是裁判性司法与协商性司法有机结合的客观要求。当下中国法治的现代化处于西方现代与后现代法律交织的“交错时空”。在西方法律现代化过程中，法律理性愈来愈被局限于目的与手段的关系，纠纷解决的过程充满了算计和策略，当事人为了利益，往往可以无视甚至违背道德，导致二战后的西方社会出现了严重的司法危机，单纯通过诉讼机制解决纠纷的弊端日益彰显。哈贝马斯等人对西方法律现代性的弊端进行了深刻的反思，主张社会和法律规范必须遵循以语言行为为基础的交往理性，以交往过程中的相互理解和相互协调为基本机制，最终达到交往共同体各主体间共同接受的合理目标。43在西方社会对司法现代性深刻的反思之力作用下，司法钟摆从现代性之前的起点摆向对极的裁判性司法的临界点时，终于向原初的司法模式——协商性司法——的方向回荡。44从世界各国的司法改革实践来看，调解分离模式与调解结合模式的区别并不十分绝对。随着各国调解制度的改革与发展，调解与诉讼出现了一些交叉、混同情况。45这种更高层次的回归通过契约精神在协商性司法中的贯注体现出来，并使之与生产“模糊的法律产品”的传统协商性司法区别开来。西方现代法律发生的后现代主义转向，要求我们与时俱进地准确把握西方社会法律发展的完整脉络，不能在追求中国法治现代化的进程中，把司法仅仅作为纠纷的裁判，而应当主要作为纠纷的预防；不仅要“寻求法律外科手术”，而且也要“注重法律内部卫生”46。在当下中国的语境中改变过去以西方现代性法律为参照系从而强调以单一的裁判性司法在全社会实现公平正义的不适当做法，建立诉调对接机制，努力满足新时期人民群众的多元化司法需求。

　　六、诉调对接的制度重构

　　迄今为止，法院关于调解改革的思路虽然已经注意到和社会的其他纠纷解决方式之间的协调和衔接问题，但是由于法院拥有的司法资源十分有限，其实无力按照法院的意志构建一个社会性的纠纷解决系统。笔者认为，应该把视野从法院内部拓展到法院外部，在党委政法委的领导下，有效动员全社会的资源与能量，将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等的作为研究对象，考察纠纷全体的正确解决。最大限度地达到各种解纷机制的良性互动和各方利益的最大化。

　　（一）党委政法委领导下的ADR制度重构

　　在笔者看来，改善当前“大调解”改革的对策在于充分利用现有的党委政法委组织机构，扩充其社会治安综合治理的职能作用，在党委政法委的组织领导下，构建一种具有中国特色的ADR解纷机制，而非在法院附设ADR。不采外国司法ADR改采由党委政法委领导的ADR模式的理由，正如杰拉德．罗森伯格（Gerald N.Rosenberg）所言，由法院来主导社会正义的实现面临以下三项困难：第一，宪法权利的限制性使得法院不可能有效地对许多重要的社会改革的主张加以回应，从而降低了通过法院来实现民众动员的可能性。第二，司法机关缺少产生重要社会改革所必需的相对其他机关的独立性。第三，法院缺少推动实施相应政策和安排重要社会改革的工具。47这些因素决定了由国家政法工作的领导机关——党委政法委而不是由消极中立被动地行使司法权的法院来领导中国ADR机制的构建具有很多优越性。特别是中国特色社会主义的具体国情和独特的政法组织领导体制，在国家政治生活中造成了行政权最强、立法权次强、司法权最弱的局面，法院必须牢固树立社会主义法治理念，自觉坚持共产党的领导、接受人大的监督和政府的支持。在可以预见的未来，中国法院无力承担起构建ADR工作机制的任务。这项任务作为“构建社会主义和谐社会”的重要内容，需要动员众多机关、单位的资源，重新调整利益格局，必须在党委政法委的直接领导和统筹协调下，才能顺利完成。中国ADR在运作方式上，应有选择地借鉴西方司法ADR改革的经验，充分发挥共产党总揽全局、协调各方的社会主义制度优势，把仲裁、行政裁决、行政确认、行政仲裁等复效性具体行政行为、人民调解以及其他诸如《消费者权益保护法》等法律中规定的民间调解形式纳入其中，建立统一的组织协调机制，整合行政、司法、社会各方力量。1.在法律规范上，制定《人民调解法》，调整调解程序和调解行为，严格调解员任职条件，统一选聘、培训调解员，建立调解员名册，供当事人随机抽取，体现调解的公开公正。2.在组织协调上，由受理案件的该级政法委ADR协调组织负责通知当事人、调解员在商定或指定的时间、地点开展调解工作，如果当事人对于调解工作不满意或者达不成调解协议，该ADR协调组织应根据具体案情及时调换调解员调解或者建议当事人选择仲裁、行政裁决、诉讼等方式解决纠纷。3.在人员组成上，参照国外调解委员会主任由法官担任的做法，建立同级人民法院定期向党委政法委ADR协调机构派驻法官制度，由法官担任调解委员会的主任，组织协调调解员开展工作，确保ADR案件的办理质量。4.在机构层级上，ADR设在县（区）政法委和市委政法委两级，以便包容设在县（区）、市级行政机关的复效性具体行政行为和主要设在市一级的仲裁委员会的仲裁行为。5.在调解组织上，县（区）政法委受理的案件采取独任调解员个人调解的方式，市委政法受理的案件采取类似“合议庭”和“仲裁庭”的调解组织集体调解方式。6.在受案范围和管辖上，ADR应与同级人民法院保持一致，以便诉调对接。7.在ADR效力上，采范愉教授的观点，不宜对多元化ADR的效力搞“一刀切”，应允许各种调解机构在性质、程序、形式、依据及其解纷结果的法律效力等方面存在差别，并据此构成一种多元化的结构。48具体来说，依法生效的仲裁调解与仲裁裁决一样，应具有强制执行力。依法生效的行政调解，与行政裁决、行政复议一样，应具有强制执行力。凡是载于该级党委政法委调解员名册的调解员，无论属于人民调解组织还是行业调解组织、非赢利性调解组织还是赢利性调解组织，其依法主持达成的具有民事权利义务内容的调解协议均具有民事合同的效力，因为人民调解组织不是司法机关，无权力判断调解协议是否合法，更谈不上强制执行力的问题；但是，经过县（区）、市级人民调解和其他民间调解组织调解达成的并报经同级人民法院派驻县（区）、市委政法委的法官审批的调解协议，具有强制执行力，因为在这种场合下，调解行为已经完成了当事人处分权与法院审判权的结合，当然具有法律强制执行力。8.在卷宗归档上，对于达成调解协议的人民调解案件卷宗由调解组织保存备查，但是对于发生强制执行力的调解案件，一律报送该级政法委ADR协调机构统一存档，方便当事人和强制执行机关查询使用。9.在ADR费用的收取上，范愉教授认为，我国目前的人民调解和行政性调解必须定位于公益性纠纷解决机构，原则上不应收取任何费用，并且应与完全市场化的解纷机构完全区别开来，避免恶性竞争，维持人民调解和行政调解的正当性。49笔者同意行政性调解不应收取任何费用，但是认为人民调解和其他民间调解案件可以以适当的方式收取费用，作为调解员的劳务费。具体构想是：民间调解案件如果达不成调解协议，则不应收取任何费用；如果达成调解协议，可以比照诉讼费为低的标准收取一定的劳务费用，提高人民调解员促成当事人达成调解协议的积极性。仲裁案件依法收取费用。

　　依托于中国ADR格局，中国的民间调解在功能上要实现以下几个“转变”：

　　一是由党国同构到党领导人民构建和谐社会的转变。1949年以后，国家的社会控制经历了一个由组织控制向法律控制的过程。组织控制以共产党组织的国家化为依托，即党国同构为一个“全能主义”的“政党国家”。50而这种党委政法委领导下的ADR采取“通过法律的社会控制”方式，调解组织和人员虽然接受党委政法委的领导和法院的指导，但这种领导是思想领导、政治领导和组织领导，这种指导主要是业务指导，并不能代替、包办民间调解工作，民间调解工作仍属于社会自治管理活动范围。

　　二是由主要依赖政府力量到主要依靠民间力量的转变。中国改革开放后，人民调解组织在失却国家权力支撑的条件下迅速萎缩的事实表明，单纯依靠政府力量无法保证民间调解的有效性。完全依赖政府力量建立的“大调解”无法代替社会自我消解纠纷机制。51因而，构建党委政法委领导下的ADR必须淡化其在政治和治理方面的功利化诉求，着力提高社会自治和自我消解矛盾的能力，为社会自组织形态的形成创造宽松氛围，不宜过分干预。52在ADR的建构上其大致框架应该是：在价值取向或功能上，一端是社会自治取向，另一端则是法律服务和司法利用取向；在运作方式上，分为公益型和市场型两种基本类型，而中间不同层次的社会或行政性纠纷解决机构，则可以为当事人提供多种选择和利用司法的途径。随着社会的发展，其中一部分可能会逐渐消亡、衰落或重构，每一种机制的利用率也会呈现此消彼长的动态过程。53中国ADR应充分动员律师、法律服务工作者、群团组织、群众性自治组织等民间力量的参与，因时制宜地探索市场化与公益化并行的解纷机制新路径。

　　三是由基层社会的解纷机制到具有普适性法律效力的正规解纷机制的转变。随着经济的发展和社会的转型，传统的血缘、地缘关系圈子在缩小，人的依附性减弱、流动性增强，给主要适用于熟人社会的传统民间调解方式的适用带来了新的困难。尽管在当下中国“大调解”改革中民间调解有扩大适用的趋势，但还是摆脱不了民间调解原本属于基层社会老百姓之间纠纷解决机制的巢臼，无法满足重大、复杂、疑难、新型案件和社会层次较高的当事人的准司法需求。构建党委政法委领导下的ADR制，就是要赋予这种非正式的民间调解以正规的办案场所、正式的法律地位和多元的法律效力，为当事人ADR解纷机制提供动机，为当事人参与调解提供便利。

　　四是由牺牲权利置换和谐到理性解决利益冲突的转变。在改革开放以前，中国的总体性意识形态同时承担着社会整合和工具理性的双重功能，社会冲突大多被当作政治问题加以处理。54此时的调解工作不能不具有强烈的时代烙印，以追求社会和谐为本位，缺乏理性地解决冲突的意识形态和文化环境。构建中国ADR，必须要吸收西方“协商性司法”的理念，不能用主流政治、道德的意识形态压制或隐性压制当事人个人的正当权利，而应积极创造条件，提供一种可供纠纷双方在相互讨价还价的基础上，基于自身利益最大化的考虑，自愿达成妥协和让步，从而终结利益冲突的政治环境和法律保障机制，以公平互利、诚实信用、灵活简便、与时俱进的调解方式方法满足当事人合法的功利性诉求。

　　（二）“当事人权利和法院职责”为核心内容的诉讼内调解制度重构

　　1.明确诉讼内调解的适用范围。通过修改诉讼法，对强制调解和不适用调解的适用范围都应作出明确的界定，防止诉讼内调解程序的滥用。强制调解的案件可主要包括以下类型：（1）婚姻家庭纠纷；（2）相邻关系纠纷；（3）共有财产权属纠纷；（4）增加或减少不动产租金纠纷；（5）改变或解除抚养关系纠纷；（6）道路交通事故或医疗纠纷；（7）简易程序案件纠纷。（8）涉及多方当事人、利益关系比较复杂，不宜用判决方式解决的纠纷。不适用调解的案件可主要包括以下类型：（1）非讼案件；（2）督促程序和公示催告程序案件；（3）案件法律关系属于无效民事行为的案件；（4）案件法律关系属于可撤销民事行为的案件；（5）当事人对诉讼标的无处分权的案件。

　　2.明确法院调解程序的启动、运行与终结的行为规范。一是明确哪些属于违反自愿与合法原则的行为，以增强法官判断对当事人合意是否违法标准的客观性，避免主观臆断，侵犯当事人的处分权。二是规定调解的期限与次数。现行规定调解案件的时间不计入案件审限，造成案件审理周期过长，效率低下。为了防止调解过分，应规定调解期限，逾期自动转入诉讼程序；调解一般以两次为限，法院在认为案件不适合调解或当事人选择审前调解有不正当的企图时，有权终止调解程序，以便积极地促进纠纷及时合理的解决。三是建立诉讼费用的补偿、惩罚机制。如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。四是制定具体的罚则，在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁，在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款，确保诉讼内调解程序的顺利进行。五是规范调解方式方法。现代诉讼内调解程序作为镶嵌在诉讼程序内部的解纷装置，一样以公正、效果、效益为目标，调解法官应在调解程序中贯彻落实“独立、中立、平等、公开、公正”的司法理念，坚决摒弃“背对背”的调解方式，变不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解，让双方当事人面对面地对话，法官居中引导当事人充分交流，平等协商，互谅互让，达成妥协，从而实现调解过程的透明化。55

　　3.是否合意和是否达成合意是当事人的权利和法官的义务。一是赋予当事人以程序选择权为核心的诉权。某一个具体案件，是否适合采用调解的方式解决，不能以主审法官的意志为转移，必须听任当事人的自愿选择；当事人同时还应享有提出回避申请权、拒绝调解权、调解反悔权、调解撤销权、申请再审权等诉权。我国民事诉讼法建立了调解反悔制度。但是一些学者提出反悔权是对当事人处分权的“放纵”，完全违背了创设法院调解制度的本意，主张取消当事人的调解权。56笔者反对这种观点。由于调解协议生效后具有与生效判决相同的效力，且当事人不能对调解协议提出上诉，赋予当事人调解反悔权对于周全保障当事人的合法权益、防止违法调解、诱骗调解是十分必要的。司法实践中，有时发生民事诉讼中作为债务人的当事人为了实现少承担义务的目的，而以主动自觉履行为诱饵，促使权利人作出让步，却毫无履行诚意的虚假调解、欺诈调解现象，这种情况对债权人显失公平。因此，有必要赋予调解当事人基于法定事由请求法院撤销生效调解书并由法院继续审理的制度。申请撤销的法定事由可以设定为：调解书生效后履行期限届满时，调解书确定的义务人不自动履行义务。二是参考德国民事诉讼法第279条规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到庭，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。”，把诉讼调解规定为法官的一项职责。明确法官的调解职责应当限于以下几个方面：①在诉讼中适时为双方提供协商、对话的机会和场合，起中介、沟通作用。②在双方当事人的对话一时陷入困境而无法继续时，为当事人提供必要的帮助，帮助当事人恢复对话。对话一旦恢复，法官即可退出。③在双方当事人达成协议后，予以笔录或认可。

　　（三）ADR与诉讼的衔接与转换

从世界各国民事诉讼程序改革的宗旨和理念来看，民事诉讼制度的改革几乎都是与替代性解决纠纷机制的发展同步进行并相互推动的，替代性解决纠纷机制是对诉讼审判和诉讼调解功能的有益补充和扩展。57我们在赋予行政调解、人民调解以正式法律地位和效力后，应汲取域外司法改革的有益经验，实现ADR与诉讼机制的衔接与转换。

　　1.赋予当事人对ADR机制的二次选择权。案件进入诉讼程序后，法院可以征得当事人同意，通过党委政法委调解协调组织，将案件交由ADR组织进行调解，调解不成，再进入诉讼程序。因为当事人选择将纠纷提交法院解决并不意味着双方即选择以“非黑即白”的审判方式解决纠纷，基于程序的复合构造，当事人在纠纷系属法院以后，可对解决纠纷的方式进行二次选择。58使得ADR与审判一起成为交叉运用、前后接续的司法解决纠纷的一环。59

　　2.赋予法院对人民调解协议的司法审查权。理论上，惟有司法的解决才具有终局性，然而当代追求司法效率的法律思潮更倾向于减少或限制司法审查的范围，并且积极主张当事人以契约方式合意解决纠纷。但另一方面，司法审查的权限和必要性仍然存在，这不仅是社会对正义公平价值的最高保障措施，实际上也是为了更好地提高司法效率、节约司法资源的需要。笔者主张应采法院派驻ADR法官代表法院依当事人的申请对民间调解协议进行司法审查，以便将ADR处理结果的司法审查限制在尽可能小的范围内，提高中国ADR的独立性和工作效率，同时又能确保司法的公正与权威。

　　七、结语

　　笔者认为，当下中国理想的调解模式是把仲裁调解、行政调解、人民调解和其他形式的民间调解连同仲裁和行政裁决等复效性具体行政行为一起改造成在党委政法委领导之下的中国ADR，以多元化的法律效力满足当事人多元化的准司法需求；在诉讼程序之内，诉讼内调解与诉讼应该并存并协同发挥作用，由当事人根据具体案情进行选择适用，丰富法官的解纷手段，满足当事人有限度的多元化司法需求。ADR与诉讼可藉由当事人的二次程序选择权和法院派驻ADR协调组织的法官对ADR调解协议的司法审查权实现诉讼外ADR与诉讼的衔接与转换。

　　引文出处：

　　1、宋建立：《法制下的调解与和谐社会》，《法学杂志》2008年第2期，第106页。

　　2、郭玉军、孙敏洁：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，《法学评论》2006年第2期，第20页。

　　3、李浩:《关于建立诉讼上和解制度的探讨》,《清华法律评论（第2辑） 》,清华大学出版社1999年版,第211页。

　　4、张卫平：《司法调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期，第18－27页。

　　5、萧伯符主编《中国法制史》，人民法院出版社2003年版，第234页。

　　6、萧伯符主编《中国法制史》，人民法院出版社2003年版，第259页。

　　7、萧伯符主编《中国法制史》，人民法院出版社2003年版，第290页。

　　8、熊先觉著《司法制度与司法改革》，中国法制出版社2003版，第241页。

　　9、张卫平：《司法调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期，第18－27页。

　　10、朱勇：《权利换和谐：中国传统法律的秩序路径》，《中国法学》2008年第1期，第3页。

　　11、章武生：《论我国大调解机制的构建》，《法商研究》2007年第6期，第113页。

　　12、“范愉教授访谈录”，王少南主编：《黄河口司法》，2008年第1辑，第28－29页。

　　13、李浩：《民事审判中的调审分离》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp，2008年3月9日访问。

　　14、章武生：《论我国大调解机制的构建》，《法商研究》2007年第6期，第111页。

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　　18、郭玉军、孙敏洁：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，《法学评论》2006年第2期，第21－22页。

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　　26、陶然：《从两岸法院调解制度之比较看法院调解与法院附设调解》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp，2008年3月9日访问。

　　27、陶舒亚：《论人民调解制度》，《现代法学》1999年第3期，第66页。

　　28、复效性具体行政行为是指行政主体依法作出的能对特定的行政相对人同时产生两重以上法律效果的具体行政行为。行政主体的一个复效性具体行政行为既能赋予或确认一方相对人某种权利、能力和减免义务，又能剥夺、取消、限制另一方相对人的某种权利、能力和科以义务；既有行政法上的效果，又有其他部门法（如民法、经济法和劳动法）上的效果；行政主体的一个复效性具体行政行为同时针对两个以上的行政相对人时，这两个相对人的利益是互相对立或冲突的。见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2003年版，第248－249页。

　　29、邓正来著：《中国法学向何处去》电子书，http://club.beelink.com.cn/index.asp，2008年1月5日下载。

　　30、F. A. Hayek著、邓正来译：《法律、立法与自由》电子书，http://www.readannals.com/forum，2007年11月2日下载。

　　31、田成有：《中国法治进程中的民间法运用》，曹建明主编《民商审判论坛》第一卷，人民法院出版社2006年版，第13页。

　　32、李浩：《民事审判中的调审分离》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp，2008年3月9日访问。

　　33、张凌锋：《论我国法院调解制度的重构》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php，2008年5月30日访问。

　　34、方乐：《超越“东西方”法律文化的司法》，《政法论坛》2007年第3期，转引自人大书报资料中心《法理学、法史学》2007年第9期，第15页。

　　35、2008年1月11日，最高人民法院印发了《最高人民法院关于开展案件质量评估工作的指导意见（试行）》的通知，首次制定了全国法院统一适用的“案件质量评估指标体系”，将公正指标（权数：45％）、效率指标（权数：30％）、效果指标（权数：25％）列为案件质量综合指数的一级指标。这证明“公正、效率、效益”应是人民法院审判工作的三大价值目标，公正应是审判的首要目标。

　　36、丁成年、郝国兴：《在公正与效率主题下重构我国的调解价值观》，曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第581页。

　　37、丁成年、郝国兴：《在公正与效率主题下重构我国的调解价值观》，曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第583页。

　　38、[日] 棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2002年版，第49页。

　　39、邓正来著：《一种新视角—过程分析及对合意的强调——读《纠纷的解决与审判制度》》，http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp，2008年5月30日访问。

　　40、李浩：《完善调解制度的几点思考——兼谈民事诉讼法的修订建议》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp，2008年3月9日访问。

　　41、吴海龙：《民事诉讼调解控权论略——基于本质的改革思路和设计创新》，曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第587－588页。

　　42、关于民事诉讼模式，棚濑孝雄先生主张一种新的诉讼模式：裁定模式，裁定模式与传统诉讼模式的最本质的区别就在于将对论引入到判决过程，使法官作出判决所依据的不是既存的法律规范，而是经过自由对论的当事者之间逐渐形成的辩论规范。这在一定程度上说明了在一种全新的诉讼模式中，诉讼内调解程序与诉讼程序可以并存。参见[日] 棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2002年版。

　　43、章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第27页。

　　44、王建源：《迈向对话的正义——协商性司法的制度逻辑及本土实践》，万鄂湘主编：《现代司法理念与审判方式改革》，人民法院出版社2004年版，第24页。

　　45、蔡虹：《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，同上网，2008年3月9日访问。

　　46、[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第129页。

　　47、汪庆华：《中国行政诉讼：多中心主义的司法》，《中外法学》2007年第5期，第513-533页。

　　48、范愉：《有关调解法制定的若干问题》，1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.Http://www.cnki.net,《中国司法》第71页。

　　49、范愉：《社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为试点》，1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.Http://www.cnki.net,《中国司法》第61页。

　　50、丁卫著：《法律与社会控制》，《法学文摘卡》2008年第1期，第70页。

　　51、吴英姿：《“大调解”的功能及限度——纠纷解决的制度供给与社会自治》，《中外法学》2008年第2期，第315页。

　　52、吴英姿：《“大调解”的功能及限度——纠纷解决的制度供给与社会自治》，《中外法学》2008年第2期，第317页。

　　53、范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，《法律适用》2005年第2期，第8页。

　　54、吴英姿：《“大调解”的功能及限度——纠纷解决的制度供给与社会自治》，《中外法学》2008年第2期，第312页。

　　55、俞晓霞、陈宏杰：《诉权保护及其在知识产权诉讼中的进路》，曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，447页。

　　56、景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第63－64页。

　　57、杨凯：《法院调解制度改革的理论透视与立法思考——以程序公正与诉讼效率为中心的分析》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php,2008年5月31日访问。

　　58、邱联恭：《程序选择权论》，台湾地区三民书局2000年版，第8页。

　　59、所谓程序的复合构造，是指程序的多元化构成，即根据事件类型需求的不同，为当事人提供多样化的程序保障方式。参见万鄂湘主编：《现代司法理念与审判方式改革》，人民法院出版社2004年版，第17页。

　　（本文荣获全国法院系统第20届学术讨论会优秀奖）