（一）首部　

　　1.判决书字号

　　一审判决书：蚌埠市蚌山区人民法院（2008）蚌山民二初字第151号。

　　二审判决书：蚌埠市中级人民法院(2008)蚌民二终字第84号。

　　2.案由：买卖合同。

　　3.诉讼双方

　　原告（被上诉人）崔培权，男，1971年2月2日出生，住凤阳县枣巷乡小句村崔南队4—40。

　　委托代理人王焕承，男，汉族，1967年12月26日生，住本市蚌山区工农家园14号楼5单元10号。

　　被告（上诉人）中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司，住所地：蚌埠市解放路南首。

　　法定代表人郭庆忠，董事长。

　　委托代理人彭学兵、徐德忠，安徽百济律师事务所律师。

　　4.审级：二审。

　　5.审判机关和审判组织

　　一审法院：蚌埠市蚌山区人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：柳震；审判员：史秀峰、葛育春。

　　二审法院：蚌埠市中级人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：谢志光；审判员：白峰、唐红旭。

　　6.审结时间

　　一审审结时间：2008年5月20日。

　　二审审结时间：2008年11月26日。

　　（二）一审情况

　　1、一审诉辩主张

　　原告崔培权诉称：2007年原、被告签订一份买卖油菜籽协议，协议对质量要求水、杂等含量在15％以内，超过15％部分从重量中扣除，价格按当日被告的收购价格。在履行过程中，原告供给被告的菜籽经被告检验扣除水、杂等含量后，又以含有所谓假菜籽为由，对原告假一罚十，罚扣原告货款合计6247.6元。被告单方认定原告的菜籽有假，本身就缺乏依据，更没有对原告假一罚十的处罚权利。为此请求判令被告支付罚扣的货款6247.6元及逾期付款利息307.8元。

　　被告中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司辩称：原告主张的货款是扣款不是罚款，是因原告所供菜籽含假对被告造成损失的一种补偿，被告不存在拖欠原告货款的情况。

　　2、一审事实和证据

　　蚌埠市蚌山区人民法院公开审理查明：2007年原、被告签订一份油菜籽收购协议书，约定，原告供给被告油菜籽10000吨，标准按被告制订的标准，如有质量异议，双方将备份样品送至共同认可的市级以上检测机构复检，价格随行就市，以被告当日挂牌价为标准，付款时间不超过收货后2日。合同签订后，原告于2007年6月23日供给被告一车油菜籽，经被告过磅检验，重量为34.91吨，除水、杂外，另含“假菜籽”0.4％，被告按“假菜籽”10倍的重量扣重后以当天结算价格每吨3780元向原告支付了货款；2007年7月22日，原告供给被告一车油菜籽，经被告过磅检验，重量为8.657吨，除水、杂外，另含“假菜籽”0.3％，被告按“假菜籽”1O倍重量扣重后以当天结算价格每吨3732元向原告支付了价款。被告就上述情况向原告出具了原料收货单，双方未封存样品。　

　　上述事实有下列证据证明：

　　原告为证明其诉讼主张，在庭审时出示以下证据：

　　1、买卖协议书一份，证明原、被告买卖油菜籽关系。

　　2、磅单两份，证明原告供给被告菜籽重量。

　　3、原料收货单两份，证明被告扣除原告所供菜籽水、杂情况和罚扣菜籽情况以及被告以罚扣假菜籽后的重量与原告结算货款情况。

　　被告中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司辩称：原告主张的货款是扣款不是罚款，是因原告所供菜籽含假对被告造成损失的一种补偿，被告不存在拖欠原告货款的情况。

　　被告为证明其诉讼主张，在庭审时出示以下证据：

　　1、买卖协议书，证明原、被告之间的买卖菜籽关系。

　　2、磅单、原料检验报告、原料收货报告各两份，证明原告两次供给被告菜籽总重和扣除杂质以及按假菜籽10倍扣重后的结算重量。

　　3、结算日报表和付款凭证，证明被告向原告支付货款情况。

　　4、菜籽作弊行为处理规定及照片，证明按10倍扣除假菜籽的依据和该规定已张榜公布。

　　5、假菜籽在加工生产中的危害，证明按10倍扣除假菜籽重量是对被告损失的一种补偿。

　　6、真假菜籽实物，证明真假菜籽的差别。

　　7、磅单、检验报告、收货报告，证明原告所供无假菜籽的货物已据实结算。

　　被告对原告提供的证据真实性无异议。

　　原告对被告提供的证据提出以下质证意见：证据1、2、3真实性无异议，但认为证据2中的检验报告因系被告自己作出的检验，而其不具备检验资质，故该检验报告不合法；证据4、5、6不具有合法性和真实性；证据7与本案无关。

　　根据原、被告举证、质证意见，一审法院认证如下：

　　原告提供的证据，被告无异议，可以作为证据使用。被告提供的证据1、2、3原告对其真实性无异议，可以作为证据使用；证据4、5、6原告对其真实性、合法性均提出异议，因该证据均是被告单方行为，不能作为证据使用；证据7与本案无涉，不能作为证据使用。

　　3.一审判案理由

　　一审法院审理认为：原、被告签订的合同合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。原告所供货物经被告检验含假，原告对此未提出向双方共同认可的市级以上检验机构复检，应视为对被告检验结果的默认，原告所供货物的结算重量应扣除所含“假菜籽”部分的重量。原告要求被告给付货款及利息的请求，除原告主张的货款包含的“假菜籽”货款部分其理由不能成立外，其余诉讼请求，理由正当，予以支持。被告以原告所供货物含“假菜籽”给其造成损失为由，按“假菜籽”重量的10倍减扣原告货款，因其未提供足够证据证实其损失的产生，且被告的该行为亦没有合同依据，故被告的该辩解意见不予采纳。

　　4.一审定案结论

　　蚌埠市蚌山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条的规定，作出如下判决：

　　一、被告中纺公司给付原告崔培权货款5622.84元及逾期付款利息307.8元，合计人民币5930.64元，于判决生效后十日内付清。

　　二、驳回原告其它诉讼请求。如不按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付债务利息。诉讼费50元，送达费100元，合计150元，由原告负担20元，被告负担130元。

　　（三）二审诉辩主张

　　中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司不服原审法院的上述判决向蚌埠市中级人民法院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人之间没有对假菜籽实行假一扣十处理的约定是错误的。根据合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式，有口头形式，还可以有其他形式。本案中，虽然双方在收购油菜籽前订立的《油菜籽收购协议书》中没有约定对被上诉人出售的假油菜籽按假一扣十处理，但上诉人在收购油菜籽中发现有人出售假菜籽时，就对这一事先没有预料到的情况及时采取补救措施，制定了《菜籽收购作弊行为的处理规定》，并在公司多处显著位置张贴公示，包括收购油菜籽处的大门口等。显然，上诉人这一行为是对这一突发的售假情况及时向出卖人做出的新的要约，包括被上诉人在内所有出卖人在看到后没有异议仍继续出售菜籽，表明被上诉人是用其自身行为进行了承诺。故对假菜籽实行假一扣十的处理是双方以其他形式作了约定，一审认定双方无假一扣十的约定不符合事实。2、一审认定被上诉人不知道也不接受上诉人对其出售的假菜籽实行假一扣十的处理是错误的。双方是以其他形式约定了对假菜籽实行假一扣十处理，正因为如此，被上诉人才据此结清了该车其余货款。假如被上诉人不接受假一扣十的处理结果，其也就不会选择继续供货。更能说明被上诉人认可假一扣十处理的事实，被上诉人在第一次售假被假一扣十处理后仍继续出售假菜籽，而上诉人继续按假一扣十处理，被上诉人若说其不知道并不接受上诉人假一扣十的处理是荒谬的。二、一审适用法律错误。本案审理是在《民事诉讼法》修改之后，一审应当适用新修改的《民事诉讼法》第229条之规定作为裁决依据，但一审仍适用修改前的该法第232条的规定，适用法律错误。三、本案已查明被上诉人贩假这一不争的事实，上诉人认为，一审无视双方以其他形式约定假一扣十的事实，也无视被上诉人以实际行为接受了假一扣十处理的事实，支持了被上诉人的诉请，置上诉人的正当权益于不顾，是非颠倒。为此，上诉人特提起上诉，请求：1、撤销蚌埠市蚌山区人民法院(2008)蚌山民二初字第15l号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　崔培权答辩称：一、一审认定上诉人按“假菜籽”重量的10倍减扣被上诉人货款无合同依据完全正确。1、上诉人不能提供合法有效的证据证明其制定和张贴了《菜籽收购作弊行为的处理规定》，更不能证明被上诉人知道该规定。其证据因不具有合法性、真实性，该主张不能成立；2、合同的本质是一种合意，不论采取何种方式订立合同，都必须是双方当事人意思表示一致才能成立，任何单方的意思表示都不能成立合同。合同一方在合同之外，单方的意思表示，不论采用何种形式，将自己的意志强加给另一方，单方面擅自给自己设定权利，给另一方设定义务的行为都当然无效。上诉人声称贴了告示就能对合同另一方扣重10倍，那他也可以扣10O倍!那么合同岂不成了废纸? 3、本案收购菜籽及结算的具体程序是：菜籽先由上诉人初检，初检合格后被上诉人才能进厂按上诉人指定的货位卸货，然后上诉人的检验部门抽样检验。检验单出来后，由检验部门直接交采购部门，采购部门依据检验单的检验结果开出结算单交财务部门，财务部门按照结算单上扣重十倍后的金额直接把款打到被上诉人的银行卡上，而结算单则放在财务部门的柜台上由被上诉人自行领取。所以，当被上诉人从财务部门的柜台上拿到结算单，发现被假一扣十时，被上诉人就只能拿到部分货款了。在整个过程中，被上诉人看不到检验单，也不知道假菜籽的检验结果和假一扣十的情况，全是上诉人的单方行为。当被上诉人发现货款被扣，找上诉人要求复检、退货或支付被扣货款时，上诉人根本就不予理睬。因此，上诉人称被上诉人同意货款结算完全违背事实。4、上诉人称被上诉人在被假一扣十后继续供货，即为接受了假一扣十的处理，没有依据。合同一方只要存在违约行为，就应当承担违约责任。违约方的违约责任不能因另一方的继续履约行为而免除，也不能因相对方当时没有追究而以后就不须承担违约责任。上诉人无依据扣减被上诉人的货款，已经构成合同违约，不论被上诉人是否继续供货，或被上诉人是否当时追究其违约责任，上诉人的违约责任始终存在，就应承担违约责任；二、上诉人声称被上诉人的菜籽含假，其唯一的依据就是自己出具的检验单。按照国家《实验室和检查机构资质认定管理办法》第三条、第四条、第七条的规定：为经济或者贸易关系人提供具有证明作用的数据和结果的实验室，应当通过国家认证认可监督管理委员会的资质认定。但上诉人的化验室未获得国家认证认可监督管理委员会的资质认定。因此，上诉人检验单中关于被上诉人菜籽中含有假菜籽的检验数据和结果本身就不具有合法性，其以此检验结论自行扣减被上诉人货款的行为，本身就是对被上诉人合法权益的侵害。一审判决没有支持被上诉人关于“假菜籽”部分货款的请求，不是因为上诉人的检验结果和扣款行为合法，而是因被上诉人没有证据证明提出复检要求。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。

　　（四）二审事实和证据

　　蚌埠市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

　　（五）二审判案理由

　　蚌埠市中级人民法院经审理认为，双方当事人协商一致签订的《油菜籽收购协议书》合法有效，双方争议的焦点问题为：一、上诉人主张“假一扣十”的理由是否成立；二、双方当事人之间油菜籽款是否已结算完毕。

　　围绕争议焦点，结合上诉人的上诉理由和双方当事人的举证情况，蚌埠市中级人民法院综合评判如下：

　　一、上诉人主张“假一扣十”的理由不成立

　　1、“假一扣十”没有合同依据。

　　双方当事人协商一致签订的《油菜籽收购协议书》中没有约定“假一扣十”，上诉人诉称在收购油菜籽中发现有人出售假菜籽后，制定了《菜籽收购作弊行为的处理规定》（以下简称处理规定），并在公司多处显著位置张贴公示，包括收购油菜籽处的大门口等。本院认为，双方当事人在合同中未作约定，上诉人在合同以外单方以公告形式张贴的《处理规定》，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，应认定为格式条款，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对于该格式条款是否订入双方所签订的合同并成为合同的组成部分，应当依照合同法第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条为格式条款订入合同的规则，也是格式条款订入合同必经的程序，不能自动纳入合同，违反该款规定者，格式条款即没有订入合同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本院认为，上诉人虽提供了《处理规定》，但不能提供证据证明其已将《处理规定》中“假一扣十”作为合同约定内容。

　　2、“假一扣十”没有事实依据。

　　上诉人在一审时提供了原料检验报告单两份、结算单两份和原料结算日报表及银行转款电子交易回单，以证明被上诉人两次供给的油菜籽含有假菜籽及按照《处理规定》予以10倍扣重后被上诉人予以认可的事实。本院认为，双方当事人签订的《油菜籽收购协议书》第二条约定，质量标准以上诉人制定的为准，并以上诉人方化验结果为结算依据。如有质量异议，双方将备份样品送至共同认可的市级以上检测机构复检；若复检结果在上诉人检测结果的误差范围之内（国家允许的误差），则以上诉人检测结果为结算依据；同时，费用由检测误差较大方承担。从该协议内容来看，上诉人在协议中并未对油菜籽质量标准的具体指标进行标示。依照《合同法》第六十一条的规定，当事人对合同标的物的质量标准未作约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，可以按照买卖合同的有关条款或者交易习惯确定。依照《合同法》第六十一条的规定仍然不能确定的，则依《合同法》第六十二条第（一）项的规定，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案，上诉人提供的原料检验报告单检验项目包括色泽气味、杂质、水份、含油及假菜籽等五项指标，而国家现行的油菜籽质量标准中通常按照水份、杂质和含油率来确定油菜籽的质量，并无假菜籽的规定。鉴于双方当事人在合同中对质量标准的具体指标约定不明确，根据上述《合同法》的规定，本院认为应按照国家对油菜籽质量标准的规定来确定。被上诉人虽对上诉人检验报告中“假菜籽”一项不予认可，但也无充分证据证明其向上诉人提出复检请求，对双方当事人争议的所谓“假菜籽”以非油菜籽论处较为适宜。上诉人诉称其对被上诉人予以假一扣十扣减货款，被上诉人认可的上诉理由，本院认为，因结算单系由上诉人单方制定，并无被上诉人的签字，且货款也是由上诉人直接打入被上诉人银行帐户，被上诉人事后才知道被扣款，对上诉人的扣款行为也不予认可。上诉人所举证据不能证明被上诉人认可扣款的事实。

　　3、“假一扣十”没有法律依据。

　　上诉人在一审时辩称“假一扣十”是对被上诉人所供菜籽含假造成损失的一种补偿。本院认为，上诉人的理由不成立，其一、从《处理规定》第一项，“发现掺杂使假的，按所占比例的10倍作扣重处理。”的字义理解应为上诉人对掺杂使假行为的一种惩罚性赔偿规定，而对于惩罚性赔偿只能由法律法规直接规定，不能由当事人自由行使，在因违约而承担的合同责任中不能适用惩罚性处罚；其二、即便如上诉人所述“假一扣十”是对其损失的一种补偿，但上诉人不能举证证明客观上存在损失的发生。即使存在损失，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失”； 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条也规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，违约损害赔偿的范围是以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则，即所遭受的损害必须是实际的可以确定的损害，对于臆想的、假定的损害或不能确定的、尚未发生的损害是不能赔偿的。综上，本院认为，上诉人主张“假一扣十”没有法律依据。

　　二、双方当事人之间油菜籽款尚未结算完毕

　　本院在二审期间，上诉人提供一份被上诉人崔培权于2007年12月28日签署的《确认函》，以证明双方之间油菜籽款已经结算完毕。该函载明，“崔培权，2007年期间，贵方与我司（中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司）在互惠互利的前提下签订的各项供货、奖励、结算等相关合同或协议已经全部履行完毕。双方均不再存在任何相关的经济往来责任关系，现已得到双方共同的认可。”被上诉人质证认为该份证据不属于新证据，同时申请原在上诉人原料采购部工作的证人赵红艳出庭作证。证人赵红艳出庭证实该份确认函是公司原料采购部通知被上诉人来公司签订，被上诉人签署确认函系为了从公司领取大豆返利款。本院认为，该确认函在双方当事人发生诉讼前即存放于上诉人的财务账簿之中，根据《证据规定》应认定不属于新证据。另，证人赵红艳证明被上诉人签署该确认函是为了领取大豆返利款，上诉人也无证据证明证人赵红艳与被上诉人之间存有利害关系。因而，上诉人所提供的确认函不具有关联性，不能达到其证明的目的。综上，本院认为，上诉人诉称与被上诉人之间以其他方式约定“假一扣十”以及被上诉人在被假一扣十后继续供货即为认可的上诉理由，因被上诉人对此不予认可，上诉人单方对被上诉人的货款予以扣减，违反了诚实信用原则，并且上诉人对被上诉人进行“假一扣十”也无法律依据,其上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于双方当事人争议的所谓“假菜籽”问题，本院认为，根据《合同法》第一百五十八条的规定，买受人发现标的物存在质量瑕疵的，应在合理期间内履行通知义务。据此，质量瑕疵通知义务既是买受人的权利，也是买受人的法定义务。从双方当事人的交易行为来看，被上诉人是送货上门，上诉人就质量瑕疵通知的合理期间应为在检验报告出来后即应通知被上诉人，如被上诉人对检验报告有异议，双方可按协议约定将备份样品送至共同认可的市级以上检验机构复检，因上诉人不能提供证据证明在检验报告出来后的合理期间内通知了被上诉人，被上诉人也无证据证明其在得知被假一扣十处理后提出对菜籽质量进行复检的请求，且双方当事人又未对备份样品进行封存，根据《合同法》公平原则和诚实信用原则的规定，原判按“假菜籽”部分的重量扣重也无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律适当。

　　(六)二审定案结论

　　蚌埠市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，案经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元，送达费50元，合计100元，由上诉人负担。

　　（七）解说

　　本案的关键问题在于对“假一扣十”的约定应当如何认识。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案，由于被告（上诉人）中纺粮油蚌埠油脂有限责任公司不能提供证据证明双方对“假一扣十”进行了约定，因而不涉及生效的问题。假使双方约定了“假一扣十”，那么这种约定属于何种性质以及是否生效？笔者以为，在商品交易中发生的买卖合同中出现“假一扣十”约定，是买卖双方为保证交易的安全所作出的特别约定，通常情况下是出卖人为标榜自己所售商品系真货，加重自身对出卖商品的质量担保责任，在合同中约定“假一扣十”条款，这是出卖人向特定的买受人发出的关于交易标的物质量保证的承诺，买受人接受后该承诺即成为合同内容的一个组成部分，反之亦然。因此，该“假一扣十”条款的性质可以理解是买卖双方对出卖人违反质量瑕疵担保之合同义务的违约金约定。那么这种约定是否生效呢？合同的成立和合同的生效是两个不同的概念。违约金的成立只是指当事人就违约金条款达成了合意，而违约金的生效是指已经成立的违约金条款符合法律规定的生效标准，从而具有法律效力。因此，在违约金条款成立后，并不是在任何情况下都是当然生效的。如果该约定违反法律规定和社会公共道德，因受欺诈、胁迫和重大误解以及载有违约金条款的主合同无效等均应宣布违约金的约定无效。由于“假一扣十”条款的约定带有惩罚的含义，即便买受方未有任何损失发生也可根据该约定受益，而我国合同法不承认惩罚性的违约金，合同法中的违约金实际上是补偿性的违约金，一般不具有惩罚性。我国现行法律仅在《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款创设了惩罚性赔偿成为责任方式的一种。合同法也仅在第113条规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”可见，除上述例外情况外，在因违约而承担的合同责任中是不能适用惩罚性赔偿的。如果当事人之间约定了“假一扣十”或者“假一罚十”，合同在履行中发生纠纷，在处理时的价值取向上要依照利益平衡原则，必要时按照合同公平原则去调整因合同自由原则引起的利益失衡，干预当事人的意思自治。笔者认为，根据违约金的补偿性这一特性，在审判实践中可根据具体案情区别对待。如果买受人因出卖人的违约行为并未使其遭到损失，因合同法中规定的违约损害赔偿的法律特性决定了违约金的性质是一种补偿性，一般不具有惩罚性（消费领域发生违约情况例外）。在买受人未有任何损失产生的情况下，如对出卖人予以“假一扣十”的处罚是没有法律依据的。因此，对买受人主张“假一扣十”的请求可不予支持；如果买受人因出卖人的违约行为使其遭到损失，因违约损害赔偿的范围是以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则,其目的就是要防止赔偿范围过大，特别是赔偿数额与损害数额之间极不均衡，违背了交易的公正性和当事人的订约目的。对这种情况，可依据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”来处理。如出卖人认为该约定过高请求减少，人民法院或仲裁机构可以根据具体案情自由裁量减少的幅度。

　　本案，即便如被告（上诉人）所述“假一扣十”是对其损失的一种补偿，但被告不能举证证明客观上存在损失的发生。因而，被告的此项辩称亦不能成立。