引言：当前我国司法改革在价值取向上把程序公正、结果公正和效率作为追求的价值目标，并且强调三种价值目标的内在统一性。但我国原来是职权主义诉讼模式，改革中需要弱化法院的职能，强化当事人的责任。《民事证据规定》出台后，有些法官不能正确掌握我国司法改革的目的和实质，却走向了另一极端，法官在诉讼中过度的消极，再加上有些当事人、代理人不遵守民事诉讼的诚信原则。法官过度的消极和律师积极地规避法律和事实，造成原告败诉的多了，受害人的权益得不到保护，到处上访、申诉。当事人对法院失去了信心，对法官失去了信任，法院的形象和法律的权威受到了破坏，司法改革受到了质疑。笔者通过对国内外民事司法改革的研究和审判实践，试从发挥法官能动的历史背景、现实需要和在新的形式下如何实现法官能动三方面谈一点自己的看法，与从事民事审判的法官们共勉。
一、发挥法官能动的历史背景
发挥司法能动，以追求程序公正下的实质公正是目前司法改革的目的。从国外司法改革来看，将审判视为比赛的观念是英美法系源远流长的历史传统，美国学者庞德曾经称这种司法为“竞技式司法”。在这种纯竞赛的诉讼中，裁判者只关心形式规则是否被恰当地遵守，而不关心事实的真相。⑴从上个世纪初开始，英美国家逐渐地抛弃了这种纯粹的“竞技式司法”，而代之以公正程序下的寻求真实论。这种理论认为，审判不能任由当事人自由举证，公正的裁决应当反映案件的真实情况，而不能满足于形式上的平等对抗。从我国的司法制度改革上看，我国的诉讼模式从过去的职权主义发展到今天的以当事人主义模式为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官的职权被弱化，但仍应当发挥积极的能动，以查明案件的事实，补充法律的漏洞，体现法律的价值，克服成文法的局限性。特别是把追求程序公正、结果公正和效率作为司法活动的价值目标对发挥法官能动提出了更高的要求。
二、发挥法官能动是现实需要
我国的诉讼改革强化了当事人的责任，弱化了法院的职能。特别是《民事证据规定》出台后，诉讼中扩大了当事人的义务，增强了当事人之间的对抗性。但是，我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足这种诉讼模式的要求。首先，我国的诉讼参加人对这种对抗性较强的诉讼，在观念上还不能完全理解和接受，在传统的审判方式中，法官主动依职权调查取证，减少了老百姓大量的诉讼成本，他们基本上不需要请律师，就能维护自己的权益，而现在老百姓打官司不请律师很难胜诉。其次，我国公民的整体法律水平不高，特别是一些农村的当事人缺乏基本的法律知识，对这种对抗性较强诉讼活动中应承担的义务，根本无法按照诉讼的要求进行，即便是客观上存在着许多明显对其有利的证据，也会因为种种原因而不能提供，从而违背了诉讼目的和对诉讼公正的追求。再次民事诉讼中经常会出现一方当事人或代理人具有丰富的法律专业知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、半文盲，缺乏诉讼经验。经济实力强的当事人可以请专业性很强的律师维护其的诉讼权利，而经济实力弱的当事人无钱请需要高额律师费的律师。当事人攻防的能力有很大差异。这时候就需要法官去平衡双方的诉讼，去维护弱者的诉讼权利，从而让当事人在诉讼中真正处于平等地位和具有攻防对等的能力。
司法虽然具有被动性、消极性的特征，但这并不意味着法院、法官应该被动、消极地对待具体的案件和当事人。大法官培根说过：“每一名法官首先应当牢记《罗马十二铜表法》结尾的那个警句：‘人民的安全就是最高的法律’，应当知道，一切法律如果不以这一目标为准绳，则所谓公正就不过是一句梦呓。而所谓法律就不过是不灵验的谶语。”⑵最高法院提出了“胜败皆服”、“案结事了”的工作目标。不发挥法官的主观能动，不靠法官大量的积极工作，是不可能做到的。
现代审判方式改革，要求法官既是消极的，又是积极能动的。法官应当在能动的过程中保持中立，在中立的立场上实现能动。同时一名民事法官，应当承担起对社会的责任，不能片面地追求程序公正和高效率，而应当去发挥其主观能动，努力实现案件的客观事实和实体公正。
总之，法官发挥能动，有利于查明案件事实，保证法院做出公正裁判，有利于实现当前我国司法改革的价值目标，实现实体公正、程序公正和司法效率的有机统一。
三、法官能动的实现
新的审判方式要求充分发挥法官的能动，实现实体公正、程序公正和司法效率。要想实现这样的价值目标，就必须树立法官正确的司法理念，提高法官素质，构建公正合理的诉讼规则。
（一）树立正确的司法理念是发挥法官能动的基础
司法理念是司法实践的指南，是实现司法公正的价值基础。正确的司法理念来自于司法实践，并在此基础上加以总结，反过来又会对司法实践起指导、推动的作用，如此循环往复，不断前进。法官的司法理念就是法官在进行司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想，也就是符合法律与司法品质的理念。
树立正确的司法理念应当考虑以下几个问题：一是国情。正视国情是为了解决具体社会需求与可行性问题，其他国家的原理不能成为我们自己必需遵守的依据。我们应当根据自己的国情和历史传统去树立我们自己的司法理念。二是外部环境。在司法改革中，我们应当借鉴世界各国的先进的司法改革成果。全球化的视点既可以促进我们健全和完善法制，又可以使我们避免某些现代化的弊端，少走弯路。三是现实合理性。来自西方国家的一些现代司法理念，如程序本位观念、法律真实观念等，这些理念不仅塑造了现代法治形式合理性的本质，也是以当事人的权利分担法官责任的有效途径。然而，这些理念却同我国传统法律文化及社会的法律意识存在着较大的差距，面临着现实合理性的考验。目前，“程序公正”与 “结果公正”的矛盾使情理法的冲突加剧，使人们从对法律过高的期待转向失落和对法律的规避。在这种情况下，当前应该考虑的必须兼顾当事人能力及国情，在诉讼程序中充分保证当事人的诉讼权利和地位，尽量缩小实体公正与程序公正、法律真实与客观真实的差距。
笔者认为新时期的法官应当根据现实的需要树立如下的司法理念：
1、公正优先，兼顾效率的理念。现代民事诉讼“迟来的正义非正义”的法谚，实际上隐含着现代司法制度对正义的更高要求，揭示了诉讼效益与诉讼公正不可分割的联系。司法效率是实现司法公正的重要保障，有效率的司法公正才具有完整的价值内容。但离开了公正，效率再高也是没有意义的。如果为了追求司法高效，草率作出不公正的裁判，不但不能及时解决纠纷，反而会导致当事人缠讼不止，既浪费司法资源，也影响社会稳定。因此，司法工作应当坚持“公正优先、兼顾效率”。
2、程序公正与实体公正并重理念。完整的司法公正是实体公正和程序公正的统一，特别是在追求司法公正与诉讼效益的过程中，司法实践必须在追求法律效果和社会效果的统一中，实现程序公正与实体公正的统一。审判中体现的应该是实体对程序、结果对过程、实质对形式的优先，也就是说以实质正义为基本价值取向，以程序作为工具和手段。人们对审判本身的公正与否往往并不是根据程序是否正当，而是根据结果是否合理以及社会效果来判断的。社会习惯于根据情理评价裁判的公与不公。同样离开程序公正的实体公正也是无法把握的概念，但我们要抛弃程序本位的观念，树立程序公正和实体公正同样重要的理念。
3、客观真实和法律真实的辩证关系理念。客观事实是法律事实基础，违背客观规律的法律事实是错误的事实。法律事实是客观事实表现形式，违反法律得到的事实也是不合法的事实。我们应当以“法律真实”为证明要求，而以“客观真实”为诉讼证明的终极目标，不能简单地取谁舍谁。法的立法目的、法官审判追求的目标应当是客观事实，而不是法律事实，只有当法律事实接近或者达到客观事实时，审判结果才能公正。仅仅局限于追求法律事实，而不顾案件的客观事实是错误的。我们一定要追求法律事实与案件客观事实的统一，只有达到了这个目的，才能让当事人信服，才能树立法律的权威。
4、合情合理理念。基层法院的主要任务是解决纠纷，维护社会稳定。法官应该更多地熟悉当地的社会习惯和价值观，了解当地的经济和社会发展情况和民众的法律意识程度以及他们的行为方式等特殊的信息，以便在法律适用中更好地做到合情合理。法官在作出裁判时，都必须在程序合法的基础上，充分考虑案件发生的时间和环境因素，以公正、公平的司法目标来审视证据、理解法律及其精神，并做出结果公正的裁判。⑶
5、法官相对中立和当事人相对平等理念。正是为了对当事人的公正，在民事诉讼中要求保证法官的中立地位和当事人举证地位的平衡，从而使形式上的平等变为实质上的平等，使经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼。这就要求法官不能片面地追求绝对中立地位，应当充分发挥法官主观能动，凭借审判经验，以最合理的、最符合实际的方式去维护当事人的诉讼地位平等，让其掌握对等的攻防能力，从而实现当事人在诉讼中的真正平等。有人说发挥法官的主观能动，破坏了法官在民事诉讼中的中立地位和当事人地位的平等。但笔者认为当事人的平等不是绝对的平等，法官的中立也不是绝对的中立。为维护双方诉讼能力上的平衡，法官更应当根据双方当事人的诉讼能力和地位，利用法官的职业道德和良知去发挥法官的主观能动，实现对弱势群体的司法救济，使双方在诉讼能力上趋于对等，从而平等地保护双方当事人的诉讼权利，实现真正意义上的平等和公正。
6、司法为民的理念。当事人向法院提起诉讼，目的就是寻求国家专门司法机关的救济和帮助，以依靠国家的强制力来维护自己的合法权益。社会主义法治理念要求法官在实现近现代法律价值的同时，如何实现弱者在法律上获得平等、公正的对待。法官不能片面地追求程序公正，以事实不清、原告未尽到举证责任为由驳回原告诉讼请求。而应当依职权发挥法官的能动，主动去查清案情，去保护受害人利益，去惩罚违法行为。
圣保罗有句名言：“我们知道法律体现着正义，但也要有人正确地运用它。如何正确的运用，不仅是知识问题，而且还是司法理念问题。”⑷作为一名法官，尤其是中国的法官，我们不仅仅是单纯的法律的执行者，还应该是依据法律而彻底地解决纠纷的人，是和谐社会的主要创建者。因此，充分发挥司法能动，以彻底地解决纠纷，是一位优秀的法官所应当具备的司法理念。
终上，笔者认为，树立正确的司法理念是发挥法官能动的基础，只有树立了正确的司法理念，才能充分发挥法官的能动，才能最终追求到程序公正、实体公正和司法效率的统一。
（二）提高法官素质是发挥法官能动的客观条件
作为一名法官要使司法能动在构建和谐社会中得到充分发挥，首先，其自身应该是正义的。自身的公正是对一个法官的基本要求，也是一个法官所必须具备的基本素质。其次，作为一名法官还应当主动的去追求公正。马克思曾经这样说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。⑸而法官对于法律的诚挚理解的思想基础，就在于对正义的追求。法律适用的目的就是要达到正义这个道德价值。魏因贝格尔这样说，“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们心灵规定的一项任务。”⑹对于法官来说，尤其如此。因为法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体的判决当中。
1、加强法官的职业道德建设是提高法官素质的首要任务。法官不仅代表着国家的形象，同时肩负着医治社会疾病、解决社会矛盾的极其重要的职能。因此，法官的德行，不仅仅影响着他个人的形象，而且还影响着公众对法官职业、对法律正义的认知和评价。⑺当前在法官业务能力普遍提高的情况下，提高法官职业道德素质将是急需解决的问题。
法官职业道德的维系主要是靠法官自身素质的提高，依靠自律加以实现的，主要在于自我修养，包括自我感悟、自我体验、自我控制。但是在当前的社会环境下，如果仅靠法官自觉提升其职业道德，是很难实现的，需要外部的监督，监督不仅仅是对法官行为的规范，同时，是对法官的爱护和保护。⑻
2、提高法官的认知能力是提高法官素质的关键所在。法官在审判中并不是完全被动消极的，法律的适用、程序的推进、诉权的行使都是在法官的能动主持和指挥下实现的。首先，法律是抽象的、原则性的规范，而案件则是具体、复杂的，如果法官不能能动地对案件作出认定，也就不能达到个案的公正。其次，任何法律都不可能是完美无缺的，它本身存在漏洞，需要能动地理解和运用，法官对法律能动地理解和适用就成为法官认知能动的重要体现。另外法官能动，有助于弥补成文法带来的漏洞。许多法官都有这样的经历：有些判决在法律上是站得住脚的，但自己感觉不尽合理。出现法律和情理之间的矛盾和冲突，其内在的原因在于法律滞后于社会发展。如果法官机械地运用法律来处理案件，就可能出现合法但不合理的现象。这就要求法官在具体适用法律时，应当本着贯彻法的精神，使实施法律的结果符合情理。法官既要严格遵守程序，但对程序的运用也不能按部就班，法官应该能动地运用程序，使程序更有效地为实体服务。
新的审判方式把法官认知能力的能动主要落实到主持和指挥诉讼及释明权的运用上。这就要求法官发挥其认识的主观能动，根据庭审的具体情况合理、正确地行使指挥权和释明权，以实现审判的高效和公正。
（三）法官释明是发挥法官能动的重要手段
法律是一种阐释性概念，如果没有法官来阐说和界定其真正含义，就是一纸空文，因此法官不是“输入法律，输出判决”的机器，司法审判的过程就是法官发挥能动的过程。⑼
释明权制度，最初是德国等大陆法系国家为了克服当事人在诉讼中地位实际上不平等的情况下设立的。释明权是作为职权主义诉讼模式而存在的，但在英美法系赋予法官一定的释明权逐渐被认可。我国自上世纪末开始对诉讼模式进行改革以来，那种理想的“当事人主义”的追求与现实之间的矛盾已很突出。实践证明，当事人主义并不是完美无缺的，有其固有的缺陷，它过分强调法官的消极而忽视和淡化法官的职能，从而导致诉讼迟延甚至带来实体不公正。在当事人主义诉讼模式上，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实。”⑽特别是在当今社会，这种情况更加突出。通过发挥法官能动，行使释明权，加强对诉讼的管理，能够消除上述弊端，从而维护实质正义。因此，法院行使释明权是当事人主义诉讼原则的有力补充。法官只有适时地释明，帮助举证能力处于弱势地位的当事人，积极查明案件事实，将判决建立在事实清楚的基础上才是公平和正义的。
（四）法官调查取证是发挥法官能动的重要表现形式
法官调查取证是我国职权主义诉讼模式中最显著的特点，也是查清案件事实，公正裁决的重要手段。《民事证据规定》出台后，有些法官不能正确理解规定的立法精神。对于法律知识缺乏不懂举证的当事人，法官一味地消极不管，不申请不查证，律师利用规定的不足，极力地规避法律和责任，造成案件事实不清，受害人败诉。当事人会把败诉的原因归结于法官，对法院造成很大负面影响。所以法官要最大限度地查明案件的真实，公正裁决，对当事人因客观原因不能调查收集的证据，应当告知其向法院提出调查证据申请，由法官帮助其实现证据。
1、充分发挥当事人的自认作用，促进对案件事实的审查。尽管在现行诉讼法上当事人陈述与其他证据一起并列为七种法定的证据方法之一，但是由于民事审判方式的改革，特别是《民事证据规定》实施后，法官在庭前基本上不询问当事人，特别是有过错的当事人不陈述不答辩，使职权主义模式下当事人自认的优势尽失。但是作为证据的当事人发言或表述往往发挥了几乎与书证同等重要的证明作用，有的情况下这种作用甚至超过或否定了书证，对案件审判起到决定性作用。⑾为了对案件事实的查清，笔者认为应当充分发挥当事人的自认作用，法官在首次接触当事人的时候就应当对当事人进行调查询问，把职权主义模式下当事人自认的优势从新拾起。同时《民事证据规定》也规定，人民法院保全证据可以根据具体情况采取制作笔录的方法。可见，保全证据是允许采取制作笔录的方法的。那么法官在首次接触当事人的时候对当事人进行调查询问应当也是符合法律规定的，是保全证据的一种方式。而当今大部分法官首次接触当事人的时候，根本不去调查询问，错失了大部分的案件基本事实，等当事人找过“名律师”咨询后，再想得到真正的案件事实那就非常困难了。所以笔者建议从事民事审判的法官们，应当充分发挥职权主义模式下的法官对当事人的问话笔录作用，为查清案件事实，公正裁决服务。
2、充分发挥人民法院调查取证的作用，实现对案件的公正裁决。有人认为，民事审判方式改革后，法官就是“坐堂问案”，凡是证明案件所需要的证据都由当事人收集，举不出证据的就驳回诉讼请求。笔者认为这种观点违背了法律的基本精神和法的终极目标。在国外有关当事人因客观原因不能举证的，都可以由法院调查取证，作为社会主义的人民法官，为了查清案情，保护受害人利益，惩罚违法行为，更应当主动去调查取证。《法国民事诉讼法》第179条规定：“为了查证有争议的事实，法官可以在各方当事人到场，或传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。如有必要法官得亲临现场进行必要的验证、判定或行为的复演。”《日本民事诉讼法》第185条规定：“法院认为必要时，可以在法院外进行调查证据。在此种情况下，可以命令合议庭的成员或者委托其他地方法院或简易法院进行调查证据。”《德国民事诉讼法》规定：“调查证据由受诉法院为之。受诉法院可以命令鉴定人一人或数人参与勘验。受诉法院可以委托其成员一人或委托其他法院进行勘验。”我国《民事诉讼法》、《民事证据规定》为解决当事人在举证能力和举证意识上的失衡问题，也设制了相应的救济制度。1991 年制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第116条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”1992年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（１）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（２）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（３）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（４）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”1998年制定的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定： “下列证据由人民法院调查收集：１、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；２、应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；３、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；４、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。”
2002年4月1日生效的《民事证据规定》第二节对法院调查收集证据作了较多规定。关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，该规定第十七条则对法院依申请调查取证范围以有限列举加概括性规定的方式作出了较有弹性的规定。规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情况和范围：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（4）证据保全和鉴定。 但在审判实践中，法官们却不能充分发挥法官调查取证的作用，总会以当事人未尽到举证义务而让案件事实不清，证据不足，使当事人败诉。在一些民事案件中，确实存在当事人及诉讼代理人、举证不实，甚至伪造证据、或提供伪造的证据，指使、引诱、胁迫他人作伪证或以威胁、利诱等方法阻止证人作证的情况，如果法院不调查取证，很难确认证据真伪，又不能有效制裁伪证行为，更不能查清案件事实，作出公正裁决。实践证明，法院调查取证，有利于查清事实，保障审判活动顺利进行，有利于保证诉讼活动的合法、真实、有序，有利于作出公正裁决。
二○○八年十二月十一日《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》对法官能动提出了更高的要求，它要求法官要灵活掌握《民事证据规定》的精神，对当事人举证期限的指定要围绕有利于查清案件事实，有利于减轻当事人重复诉讼的原则。
四、结语
当今全球民事司法总体改革方向是从司法被动向司法能动，法官消极向法官积极方面发展。我们在学习西方国家当事人主义诉讼模式的同时，应根据我国国情，充分发挥我国过去的职权主义诉讼模式的优点。特别是《民事证据规定》实施后这几年，出现了很多新情况、新问题，这就需要我们总结多年来审判工作经验，发挥法官主观能动的优势和作用，查清案件，公正裁决，从而最终树立人民法院的威信和法律的尊严。法官也应当正确领会我国法律的精神和立法目的，提高自身的业务素质和职业道德，依法发挥法官主观能动，公正处理民事纠纷，真正做到“案结事了，定纷止争”，维护社会稳定，促进社会和谐。
引文出处：
⑴李浩，《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社，1993。
⑵转引自刘剑云《和谐社会之下的法官的司法理念》。
⑶转引范愉《司法官的理念》。
⑷转引自刘剑云《从正义的法官到法官的正义看和谐司法中的法官》。
⑸周振想 林维著《略论自由裁量及其判决展示和控制》载《人民司法》2003年第1期第60页。
⑹金勇义著《中国与西方的法律观念》陈国平 韦向阳 李存捧译 辽宁人民出版社1989年版。
⑺马立娜：《法官文化随想》，转自《法制日报》2003年2月24日。
⑻转引自李檬《构筑法官职业道德体系──从加强现代法官司法理念谈起》。
⑼转引张亮《卡多佐法哲学研究》。
⑽转引曾庆霄《我国民事诉讼释明权制度的现状与完善》。
⑾张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第189－190页。
