（一） 首部
1、判决书字号：安徽省固镇县人民法院（2008）固刑初字第83号判决书。
2、案由：盗窃、诈骗。
3、诉讼双方：公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人林曙光，男，1972年6月26日出生，壮族，安徽省灵璧县人，初中文化，农民，户籍地：安徽省灵璧县皇庙街居委会974号，住安徽省蚌埠市龙子湖区国字街。1996年因犯诈骗罪被安徽省宿州市中级人民法院判处有期徒刑四年，1999年2月27日减刑释放；2005年8月11日因犯诈骗罪被安徽省宿州市??徘?嗣穹ㄔ号写τ衅谕叫桃荒辏 2006年5月26日因诈骗被安徽省蚌埠市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。2008年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
被告人吴站华，又名吴建华，男，1967年12月1日出生，汉族，安徽省宿州市人，初中文化，农民，住安徽省宿州市??徘?鹾勇贰?008年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
被告人张凤云，又名张凤起，男，1963年5月18日出生，汉族，安徽省固镇县人，小学文化，农民，住固镇县城关镇黄元南路90－22号。2008年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
被告人马浩东，男，1974年7月1日出生，汉族，安徽省宿州市人，初中文化，农民，住宿州市??徘?υ奥贰?006年3月1日因犯诈骗罪被安徽省宿州市??徘?嗣穹ㄔ号写τ衅谕叫塘?鲈隆?008年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
被告人陆军，男，1968年10月7日出生，汉族，安徽省固镇县人，小学文化，农民，住固镇县城关镇文化巷1－5号。因犯盗窃罪分别于1995年4月14日被本院判处有期徒刑五年，2002年12月30日被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑六年六个月。2008年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
被告人何英武，男，1969年8月20日出生，满族，黑龙江省双城市人，小学文化，农民，住黑龙江省双城市双城镇隆化街七委二组。因犯抢劫罪（未遂）于2004年4月3日被黑龙江省双城市人民法院判处有期徒刑五年。2008年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。
4、审级：一审。
5、审判机关和审判组织。
审判机关：安徽省固镇县人民法院。
合议庭组成人员：审判长李宾、审判员刘静、人民陪审员周静。
6、审结时间：2008年8月12日。
（二）诉辨主张
1、公诉机关指控：
一、2002年7月7日下午，被告人林曙光、吴站华、张凤云、陆军经预谋后窜至安徽省怀远县荆涂大桥轮渡涂山段，以苏C－B8470汽车轧死其家狗为由，将该车驾驶员董恒雷从大货车上叫下来，由陆军和张凤云与董恒雷发生争执作掩护，林曙光乘机将车主李洲义车内的22950元现金盗走。
二、2007年11月2日上午10时许，被告人林曙光、吴站华、马浩东、何英武经预谋后窜至霍邱县城，拦乘了该县出租车司机李悦（女）驾驶的出租车。后用假欧元骗取李悦一付黄金耳环和一条黄金项链。经固镇县价格认证（鉴证）中心价格鉴定，被诈骗的耳环和项链价值4641元。
三、2007年11月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、何英武窜至怀远县龙亢农场，冒充怀远县民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗邵志会30000元（未遂）。
四、2007年12月9日上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至固镇县刘集镇，冒充固镇县民政局工作人员，以定做被套为由，用事先办理的刘集镇街道居民邹光森邮政储蓄卡将邹光森存入邮政储蓄存折内的12000元人民币盗走。
五、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至怀远县找郢乡胡疃街道，冒充蚌埠市民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗邓成林30000元（未遂）。
六、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军、何英武窜至怀远县马城镇街道，冒充怀远县民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗成明30000元（未遂）。
七、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至灵璧县黄湾镇街道，冒充蚌埠市民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗田恒达40000元（未遂）。
针对上述指控，检察机关向本院提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书等相关证据，认为被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，应当以盗窃罪、诈骗罪追究四被告人的刑事责任;被告人张凤云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人何英武的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林曙光、马浩东、陆军、何英武被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人林曙光协助公安机关抓获同案犯以及被告人陆军检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。
２、被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军、何英武对起诉书指控其犯盗窃罪、诈骗罪的事实不持异议，但均辩解诈骗未遂的数额没有那么大。被告人陆军辩解第一起盗窃事实是自己主动检举被告人林曙光、吴站华、张凤云的，应属有立功表现。
（三）事实和证据
一、盗窃事实
（一）、2002年7月7日下午，被告人林曙光、吴站华、张凤云伙同陆军（已判刑）经预谋后窜至安徽省怀远县荆涂大桥轮渡涂山段，以苏C－B8470汽车轧死其家狗为由，将该车驾驶员董恒雷从大货车上叫下来，由陆军、张凤云与董恒雷发生争执作掩护，林曙光乘机将车主李洲义车内的22950元现金盗走，后被告人陆军被公安机关抓获并被怀远县人民法院判处刑罚。
（二）、2007年12月9日上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至固镇县刘集镇被套加工户邹光森家，由被告人陆军、马浩东、何英武为冒充民政局工作人员，吴站华为冒充民政局局长，以定做被套需要成本为由，让被害人邹光森将现金先存入邮政储蓄卡内，后再用事先办理的邮政储蓄存折与邹光森存折调包，将存折内12000元现金盗走。
二、诈骗事实
（一）、2007年11月2日上午10时许，被告人林曙光、吴站华、马浩东、何英武经预谋后窜至霍邱县城，拦乘了该县出租车司机李悦（女）驾驶的出租车。后用假欧元低价兑换的方式骗取被害人李悦一付黄金耳环和一条黄金项链。经固镇县价格认证（鉴证）中心价格鉴定，被诈骗的耳环和项链价值人民币4641元。
（二）、2007年11月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、何英武窜至怀远县龙亢农场，冒充怀远县民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗邵志会30000元（未遂）。
（三）、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至怀远县找郢乡胡疃街道，冒充蚌埠市民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗邓成林30000元（未遂）。
（四）、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军、何英武窜至怀远县马城镇街道，冒充怀远县民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗成明30000元（未遂）。
（五）、2007年12月份的一天上午，被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军窜至灵璧县黄湾镇街道，冒充蚌埠市民政局工作人员，以定做被套为由，诈骗田恒达40000元（未遂）。
另查，被告人林曙光、陆军于2008年3月2日在固镇县城关被警方抓获；被告人何英武于2008年3月3日在合肥市被警方抓获；被告人张凤云于2008年3月31日在固镇县城关被警方抓获。
被告人林曙光归案后能协助固镇县公安局抓获同案犯马浩东、吴站华、何英武。
认定上述事实的证据有：１、被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军、何英武的供述；２、被害人田恒达等人陈述；３、证人证言；４、书证等证据证实，足以认定。
（四）判案理由
固镇县人民法院经审理认为：被告人林曙光、吴站华、张凤云、马浩东、陆军以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，且数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军、何英武以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，又多次骗取他人财物数额巨大（未遂），其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实存在，罪名成立，本院予以采纳。公诉机关认为被告人陆军有立功表现及被告人关于诈骗未遂数额有出入的辩解均与事实不符，本院不予采信。被告人林曙光、吴站华、马浩东、陆军一人犯数罪，应数罪并罚。被告人林曙光、马浩东、陆军、何英武被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人林曙光能协助公安机关抓获同案犯，属立功表现，可以从轻处罚。
（五）定案依据
固镇县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十八条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林曙光犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元。
二、被告人吴站华犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。
三、被告人张凤云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
四、被告人马浩东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
五、被告人陆军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
六、被告人何英武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（六）解说
本案在审理过程中合议庭就被告人林署光等人诈骗未遂行为是否属情节严重的情形及如何处罚；被告人陆军检举、揭发原同案犯的行为是否属有立功表现存在分歧，笔者在此二点谈谈自己的见解，以供商榷。
一、诈骗未遂行为的认定与量刑
1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称诈骗解释）中规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。“但解释对于"情节严重"没有作出具体规定，在刑法理论上对诈骗犯罪的犯罪未遂形态是否能定罪处罚、怎样定罪处罚存有争议，在司法实践中理解和做法不一，影响刑法的贯彻落实和案件的公正处理。
１、诈骗未遂的认定。区分诈骗既遂与未遂理论界有失控说、控制说、占有说等几种观点。笔者认为，区分既遂与未遂应以犯罪的形态是否完成，刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件是否已齐备，如齐备则是犯罪既遂，如构成要件不齐备则是犯罪未遂。
２、如何认定诈骗未遂“情节严重”的情形。《诈骗解释》虽没对何为情节严重作出规定，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项规定，对盗窃未遂情节严重应定罪处罚，同时将情节严重解释为"如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的"，即将欲盗窃的财物数额大小作为认定情节严重的标准。《诈骗解释》亦应参照该规定将诈骗数额巨大作为“情节严重”的情形。根据《诈骗解释》规定，诈骗数额巨大，以三万元为起点。笔者认为，将诈骗未遂的数额累计达到三万元的就应当以诈骗罪追究其刑事责任。
３、诈骗未遂的量刑。如何对诈骗未遂进行量刑，因实践中没有具体的规定，各地操作不一，有的地方以诈骗既遂的标准进行衡量，即诈骗既遂数额巨大的应处三年以上有期徒刑，诈骗未遂达到“情节严重”情形的，也应处三年以上有期徒刑，诈骗未遂比照既遂从轻或减轻处罚；有的认为，根据《诈骗解释》精神：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。“是对诈骗未遂行为认定为犯罪的基础，达到“情节严重”的，不论诈骗未遂数额多大都应在三年以上处罚，且诈骗未遂应比照既遂从轻或减轻处罚。笔者同意第二种观点。
二、刑满释放后再次犯罪时检举、揭发原共同犯罪的同案犯的行为是否应认定为有立功表现
本案中，行为人陆军在2002年12月30日因本案在第一起盗窃犯罪中被安徽省怀远县人民法院判处有期徒刑六年六个月时，出于义气没有交待共同犯罪的其他被告人，再次犯罪时，遂将参与这起犯罪的被告人林曙光、吴站华、张凤云检举、揭发出来。被告人林曙光、吴站华、张凤云也因此被公安机关抓获。对陆军的这种行为是否属于有立功表现存在争议，一种观点认为，立功制度鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，提供线索侦破其他案件或抓获其他犯罪嫌疑人，以减少司法物质投入，缩短诉讼周期，迅速侦破犯罪，促进司法效率，并及时对犯罪的人判处刑罚。因此，若对立功认定标准把握过紧，会在一定程度上削弱犯罪嫌疑人主动揭发他人犯罪的积极性，立功制度的设立目的则愈不易实现。本案陆军检举揭发行为使林曙光、吴站华、张凤云等人被追究刑事责任，受到应有的法律制裁应属有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚。另一种观点认为，行为人陆军的检举揭发行为仍属于对自己以前犯罪事实的如实供述，不应当以立功论。
从立功的立法本意看，立功的本质是被告人或嫌疑人实施了有利于国家与社会的行为，帮助司法机关及时侦破案件或抓获了其他犯罪嫌疑人，是为国家与社会作出贡献的行为。从法律上说，行为人犯罪后揭发他人犯罪行为、提供重要线索表明其对犯罪行为的痛恨，因而其再犯可能性有所减小；从政策上说，立功能使案件得以侦破，能够实现刑法的确证。设立立功制度，有利于提高司法机关办理刑事案件的效率，有利于瓦解犯罪势力，有效减少因犯罪而造成的不安定因素。
在司法实践中，认定立功的操作标准一般包括:1、时间标准，即立功表现发生的时间一般发生在其归案后判决宣告以前；２、行为标准，即《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的五种情形；３、效果标准，即犯罪人的立功表现是真实的，并具有实质意义，且已产生了某种实际效果。立功的认定标准不宜过于宽泛，如将本案中陆军的行为规定为立功，不利于犯罪份子对共同犯罪的如实供述，不利于对犯罪行为的有效打击。同时1998年5月9日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的可以酌情从轻处罚。”从解释的精神看，揭发同案犯共同犯罪事实不属立功的情形，但可以酌情从轻处罚。因此，行为人陆军举、揭发原共同犯罪的同案犯的行为不属于有立功表现。
