近年来，离任（包括退休）法官担任诉讼案件的代理人或辩护人增多的现象引起了笔者的关注。多年来，笔者一直在基层法院从事纪检监察工作，得以较多地学习和适用回避制度的相关规定，尤其是《最高人民法院<关于审判人员严格执行回避制度的若干规定>》（以下简称《规定》）和《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）。在对回避制度的执行和思考过程中，笔者发现《规定》第四条与《法官法》第十七条有抵触之处，并由此导致对该第四条的适用产生了不同的看法：有人认为，该《规定》最高人民法院没有废止，应该执行；有人认为，法律的效力高于司法解释，应该按照法官法执行。笔者在此就自己的体会略谈一管之见。

　　最高人民法院于2000年1月31日印发的《规定》第四条规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”分析这一规定可以看出：首先，这一条规定规范的对象包括两部分，即审判人员和法院其他工作人员；其次，这一条规定有三层涵义：（一）审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人；（二）上述人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，可能影响公正审判，对方当事人提出异议的，人民法院不予准许；（三）上述人员无论离任多长时间，也无论在何处作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的，人民法院可以准许。而2001年6月30日，第九届全国人大常委会修改后的《法官法》第十七条第二款则规定：“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”这一条款是禁止性条款，意思表示非常清楚，即不论对方当事人是否认为影响公正审判而提出异议，也不论以何种身份，离任法官均不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人。而《规定》第四条第二层涵义则为审判人员（从逻辑上讲，应当一定是法官）不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人设定了条件。

　　笔者认为，《法官法》是法律，而《规定》只是最高人民法院的内部文件，其效力远低于《法官法》；且从时间上讲《法官法》的修改亦晚于《规定》的发布。无论是根据法律适用原则，还是考察立法本意，对审判人员的回避还应当按《法官法》执行。至于《规定》第四条规定的“法院其他工作人员”的回避，《法官法》没有涉及，则可以适用《规定》。但是根据立法本意，其应当修改为同《法官法》一致。

　　综上所述，《规定》第四条内容和《法官法》第十七条第二款有矛盾之处，从维护法律统一的角度，且考察立法本意，笔者认为，该《规定》的第四条的相应内容拟改为：审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。