《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。如何把握该款规定，有两种不同的意见：

　　一种意见认为，这是对聚众斗殴转化犯的规定，聚众斗殴转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。构成聚众斗殴罪的转化犯须具备三个条件：1、行为人的行为构成聚众斗殴罪；2、必须发生了“死亡、重伤”的危害结果；3、行为人主观上必须出于故意。如果对于伤害来说，要求行为人出于直接故意。而对于死亡结果来说，则既可以是直接故意，也可以是间接故意。如果行为人出于过失，也不能适用转化犯的规定。①

　　另一种意见则认为，刑法第二百九十二条第二款属于法律拟制，斗殴者致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，也应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。②

　　笔者同意第二种意见。笔者认为，刑法第二百九十二条第二款属于法律拟制，而不是注意规定。理由如下：

　　笔者认为，之所以产生上述分歧，根本原因在于对刑法第二百九十二条第二款的规定是注意规定还是法律拟制存在不同的认识。如果认为该款是注意规定，那么第一种意见显然是正确的；如果认为该款是法律拟制，那么第二种意见则是正确的。那么该款究竟是注意规定还是法律拟制？这需要从注意规定和法律拟制的概念、特点入手进行分析。

　　注意规定是指在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征：1、注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相关规定作为法律适用的根据。2、注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。法律拟制则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。具体到刑法第二百九十二条第二款的规定，可作如下分析：

　　1、从文理解释的角度看，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定的“致人重伤、死亡”显然不仅包括故意致人重伤、死亡的情形，而且包括过失致人重伤、死亡的情形，而且这两种罪过形态下的致人重伤、死亡均要按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。由此可见，该款的规定更符合法律拟制的特点。

　　2、从司法实践的角度看，将该款理解为法律拟制即将聚众斗殴过失致人重伤、死亡的按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚也不会导致量刑失衡的结果，因为三个罪的法定量刑幅度能够合理衔接：聚众斗殴基本罪的法定刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害致人重伤的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑；故意杀人罪既有三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度，又有十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度。相反，如果将该款理解为注意规定，那么对聚众斗殴故意致人死亡、重伤的情况无疑应按故意杀人罪、故意伤害罪处理。对过失致人死亡、重伤的就只能按照聚众斗殴罪的结果加重犯看待，但法律对这种结果加重犯如何处理又没有规定，而且如果把过失致人死亡、重伤的情况仅作为酌定情节考虑，那么在与刑法第二百九十二条规定的“多次聚众斗殴的”等情节加重犯所处刑罚比较时明显会导致量刑过轻。这从反面证明了应将该款理解为法律拟制，而不是注意规定。

　　引文出处：

　　①高憬宏、杨万明主编：《最高人民法院法官培训教材实务卷刑事审判篇》，人民法院出版社2005年6月第1版，第323－324页。

　　②张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月第二版，第812页。