刑事赔偿案件中的确认简称作刑事确认，是指对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员是否违法、侵权，依法进行审查和确认的活动。国家赔偿法和相关司法解释将刑事确认作为国家赔偿程序的前置程序，其目的就在于对司法机关及其工作人员行使职权的行为予以评价和确认，进而为确定国家承担刑事赔偿责任提供法律依据。由此观之，刑事确认作为刑事赔偿的前置程序是有其存在的价值和意义的。

　　但是，现行《国家赔偿法》和两院的相关司法解释所确定的刑事确认程序却存在诸多不尽合理之处。我国刑事赔偿实行违法归责的原则，也就是说，只有在司法机关存在错拘、错捕、错判等违法侵权行为时才能启动刑事赔偿。因此，赔偿义务的确认实际上是确认自己有错拘、错捕、错判等违法侵权行为，就是承认自己做错了。这个制度将刑事赔偿的条件同司法机关自己承认自己有错联系起来，从而导致了刑事确认程序最大的弊端??不公正。程序公正原则的一个基本要求就是“任何人不能做自己案件的法官”，自己裁决与自己有关的案件违反程序公正原则，自己的裁决必须以自己承认自己有错为前提同样违背了程序公正原则。这样，国家机关就很容易规避国家赔偿，使赔偿请求人的赔偿请求无法实现，弄得赔偿请求人四处上访，到处喊冤，即使最终获得赔偿，也不足以弥补为求得违法确认和赔偿所付出的代价。尤其是以侦查机关、检察机关和监狱管理机关为赔偿义务机关的案件，由于职权行为违法的确认没有司法程序保障，使得“确认”成为这些机关赔偿的挡箭牌。

　　一、现行刑事确认权的归属及缺陷

　　刑事确认权的归属问题，即刑事确认权应该由哪个机关行使的问题。根据《国家赔偿法》第二十条的规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条情形之一的，应当给予赔偿。赔偿义务机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。对此，两院和公安部门也都作了明确的规定，如最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第三条规定：“公民、法人和其他组织申请人民法院依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认。被要求的人民法院由有关审判庭负责依法确认事宜，并以人民法院的名义答复赔偿请求人。被要求的人民法院不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿规定》第十条规定：“对于要求确认有国家赔偿法第十五条第（一）、（二）、（四）、（五）项、第十六条第（一）项规定情形之一的，应由刑事赔偿工作办公室按照人民检察院内部的业务分工，将相关材料转交有关部门，有关部门应在二个月内提出违法侵权情形是否存在的书面意见，移送刑事赔偿工作办公室。刑事赔偿工作办公室审查并报检察长或者检察委员会决定后，制作《人民检察院刑事确认书》，送达赔偿请求人。”第十三条规定，赔偿请求人对人民检察院不予确认的决定不服，有权申诉。不服不予确认向上一级人民检察院申诉的，上一级人民检察院可以自行复查，也可以责成下级人民检察院复查。公安部在《关于公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》第五条中也有类似的规定。从上述规定可以看出，赔偿请求人提出赔偿请求之前，应先向赔偿义务机关请求对有关的职权行为做出违法确认，确认申请人对赔偿义务机关的确认不服，可以向其上一级机关提出申诉。确认申请人对上一级机关的确认不服，只有继续提出申诉，没有统一的机关办理确认申请人的进一步申诉，致使对确认的申诉在原机关的系统内不停“转圈”。所以从司法实践来看，赔偿义务机关在刑事确认时往往千方百计地不确认自己的行为违法侵权，结果导致很多当事人对申请刑事赔偿畏之如虎，不能提、不愿提、不敢提。有学者称，“将司法机关对自身违法行为的确认作为申请国家赔偿的前置程序无异于与虎谋皮，此一论断实不为过。

　　二、从一起案件的审理来看刑事赔偿确认缺陷

　　赔偿请求人黄某原系某县化工厂职工。2003年4月16日，某市公安分局经济犯罪侦查大队接到该市某化工有限责任公司的举报，称黄某骗取其公司价值165330元的硫化兰10.02吨，已构成合同诈骗，请求立案侦查。2005年5月19日，某市公安分局对黄某涉嫌诈骗一案立案侦查，同年11月14日，某市公安分局对黄某作出刑事拘留决定并将其作为逃犯上网追逃。2007年2月6日，黄某向其居住地某县公安局投案自首，遂被收押。2007年3月15日，黄某被批准逮捕。同年6月13日，作出逮捕决定的某区人民检察院以黄某涉嫌合同诈骗罪向该区人民法院提起公诉。2007年9月3日，区人民检察院以案件的事实、证据有变化为由请求撤回起诉并得到准许。同日，区人民检察院以黄某不涉嫌合同诈骗罪、案件的事实不清、证据不足为由将该案退回某市公安分局补充侦查。2007年9月5日，某市公安分局对黄某取保候审，并于同日将黄某释放。2008年9月3日，某市公安分局对黄某解除取保候审。2008年9月9日，黄某向区人民检察院提起刑事赔偿申请。同年11月7日，黄某向该市人民检察院申请复议。区检察院和市检察院在法定期限内均没有向赔偿请求人黄某作出是否予以赔偿的决定。黄某遂向市中级人民法院赔偿委员会提出国家赔偿申请。

　　双方争议的焦点问题是，本案区检察院的刑事违法侵权行为是否已经确认，案件能否进入国家赔偿程序。

　　赔偿义务机关某区检察院认为，该案的批捕行为尚未作出刑事违法侵权的确认，依法不属于刑事赔偿案件。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院对于公安机关移送起诉或者免予起诉的案件，对于需要补充侦查的，可以自行侦查，也可以退回公安机关补充侦查。本案黄某犯罪事实不清、证据不足，检察机关有权依据法律规定将此案退回公安机关补充侦查。此案尚处于刑事侦查阶段，检察机关无法对其行为作出认定，故此案不应进入国家赔偿程序。

　　本案审理中存在的问题：

　　（一）赔偿委员会是否应当受理黄某的国家赔偿申请

　　赔偿请求人黄某向赔偿义务机关及其上一级复议机关提出赔偿申请和赔偿复议申请，因在法定期限内没有得到答复，才向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，符合国家赔偿法第三章第三节及第三十二条规定的赔偿程序，人民法院应当受理。

　　（二）某区人民检察院的违法行为是否已经确认

　　根据《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条的规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认。某区人民检察院认定黄某不涉嫌合同诈骗罪，即是对其错误批准逮捕行为的违法确认。

　　某区公安分局接到某区检察院退回补充侦查的决定后，对黄某采取的取保候审、释放、解除取保候审等一系列刑事司法行为，事实上造成黄某涉嫌诈骗一案不复存在。某区检察院以此案仍处于刑事侦查阶段的辩解无证据支持，依法不能成立。

　　（三）本案适格的赔偿义务机关

　　根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。本案作出逮捕决定的是某区检察院，依法应由其承担赔偿责任。

　　（四）某区检察院是否应当承担赔偿责任

　　某区检察院以黄某涉嫌合同诈骗提起公诉的主要理由是黄某从某市化工有限责任公司提取10.02吨硫化兰后隐匿，后又以案件的事实、证据有变化为由从法院撤回起诉，实际上是无法证明黄某有隐匿事实，也就无法证明黄某有犯罪事实。某区检察院不能证明黄某的犯罪事实而将其批捕，就是没有犯罪事实的错误逮捕。

　　某区检察院已经认定黄某不涉嫌合同诈骗罪，其本应作出不起诉决定，但其却利用刑事诉讼法赋予的职权，以案件的事实不清、证据不足为由退回某公安分局补充侦查，这是规避赔偿责任的行为。本案是检察机关行使职权办理刑事案件引起的，应当适用国家赔偿法中有关刑事赔偿的规定。

　　三、完善刑事确认权的思考

　　从上文论述可见，要还原国家赔偿法作为“救济法”的本旨，真正起到制约国家权力，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的，必须剥离赔偿义务和侵害责任，还国家赔偿为“国家的”赔偿这一本源。然而，对于将刑事确认权从赔偿义务机关分离出来以后该由谁来行使，理论界和实务界存在较大争议，有人主张应当由赔偿义务机关中与案件无直接利害关系的部门行使，有人主张由赔偿义务机关的上级机关行使，有人主张像行政违法一样由审判机关人民法院行使。

　　笔者认为，能够行使刑事确认权的机构至少应具备两个条件，首先必须是与赔偿义务机关和确认申请人无利害关系，处于一个超然独立于两者之外的地位，只有这样才能符合程序公正原则，才能保证确认的客观性和公正性；其次，必须是在地位上高于赔偿义务机关，有权对赔偿义务机关进行监督制约，只有如此才能保证做出的刑事确认决定不受其他因素的干扰，客观真实，能为双方当事人接受。综观我国的国家机构设置，符合这两项条件的只能是国家权力机关??全国人大和地方各级人大，可将刑事确认权赋予全国人大以及地方各级人大的法律工作委员会行使，由各级法工委中设置的专门机构对司法机关的违法侵权行为依法予以刑事确认。

　　首先，从宪法对我国的国家机构设置来看，全国人大和各级人大是国家的权力机关，对同级公安机关、检察机关、审判机关都具有监督权，刑事确认是对司法机关的违法侵权行为的认定，本质上就是一种监督的方式，所以刑事确认权归属人大之后，使得人大对司法机关的监督方式更加丰富，监督效果也必将进一步提高。

　　其次，由人大法工委专门机构行使刑事确认权符合程序公正原则的要求。程序公正原则最基本的要求就是“任何人都不能做自己案件的法官”，司法机关相对于申请人而言，本来就处于优势的地位，再作为所经办案件的刑事确认者，明显显得不公正。程序公正要求刑事确认机构独立于刑事确认双方之外，唯此方能保证决定的公正性和客观性。人大超脱于司法机关和申请人之外，与违法侵权事实的发生无利害关系，能够保证公正地进行刑事赔偿确认，是行使刑事确认权的最佳主体。