案情:某公司与公民李某签定了一份借款合同。约定某公司向李某借款10万元，借款期限自2008年4月24日至2008年12月23日，计8个月，月息2%，到期还本付息；如一方违约，从违约时，每日支付违约金200元给对方。李某如约履行，某公司未能履约。李某（原告）于2009年5月24日向法院起诉，1、要求某公司（被告）还本金10万元，支付借款期间的约定利息；2、支付逾期利息（仍按月息2%计算，至实际还款时）；3、给付违约金（从2008年12月24日计算至还款时，按每日200元计算）。

　　本案在审理中，大家对被告应当偿还本金和约定借款期限的利息以及某公司已构成违约并应承担违约责任问题，没有分歧意见，但关于被告应承担何种责任则存在着不同观点。

　　第一种观点认为，被告应当按约定支付从借款时至实际还款时的利息，并应支付约定的违约金，即从违约时按每日200元计算至还款时止。

　　第二种观点认为，被告应当按约定的期限给付利息，双方约定的违约金数额过高，不应支持，对逾期付款期间的利息可按银行规定的罚息计算。

　　笔者认为，在本案中，被告未能按约履行，应承担违约责任。原告要求被告还本付息、支付违约金是正当要求。问题是赔偿违约金和支付利息是否可以同时并用呢？有必要予以厘清。

　　一、有还款期限的有偿借贷，约定的利率只能在约定的期间适用

　　某公司向李某借款10万元，这属于一般民间借贷，一般规定其约定的借款利率最高不得超过银行同类贷款利息的4倍。本案双方约定的月息为2%，基本上在这一范围内，能够受到法律的保护，关键是对于这一约定利息，只能适用于双方约定的借款期间。本案约定的借款期间为8个月，超出这一期间就不是合同本身所能拘束的。上述第一种观点，将利息的计算从约定的期间（8个月）延伸至以后的实际还款时，其实这既不是当事人的约定，也不是法律的规定，这样的做法是没有依据的。因此，对于逾期还款期间债权人的损失，不能按约定的计息方式计算。

　　二、借贷双方有约定的违约金时，一方违约应首先支付违约金

　　违约金是当事人一方违反合同应当向对方支付的一定数量的金钱或财物，它是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在违约发生以后，常常会发生支付违约金责任与损害赔偿责任的并存和选择问题。一般说来，对于民间借贷案件，债务人逾期还款，债权人的损失主要是利息损失。本案当事人在合同中约定了违约金，原告因被告违约而遭受了实际损害，原告是否可以同时请求支付违约金和要求赔偿利息损失，或者是应先考虑请求支付违约金还是先考虑请求赔偿损失？

　　笔者认为：既然合同中约定了违约金，应首先考虑按合同的约定支付违约金，其理由在于：

　　第一，按合同的约定支付约定的违约金，是合同自由原则的具体体现。依据合同自由原则，当事人有权选择违约责任方式，一旦当事人作出选择，则只要此种选择不违背法律强制性、禁止性规定和公序良俗，则就应尊重当事人的选择，合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律的任意性规定的效力，而法律关于损害赔偿的规定毕竟是任意性的规定，是当事人在没有约定的情况下所应适用的规则。如果当事人之间有约定，则应适用当事人的约定。

　　第二，现行法律和司法实践中，实际上也说明应优先考虑支付违约金。如《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可见，往往在考虑违约金补偿之后，才考虑违约损害赔偿、实际履行等责任的适用。

　　第三，违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的简便易行的优点。由于违约金数额是由当事人在订立合同时约定的，这样当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定，一旦发生违约，则不必具体计算损害范围，受害人就可以要求支付违约金。所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于：违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，使追诉讼程序比赔偿损失要简单的多。

　　因此，笔者认为，如果合同中约定了违约金，就应当首先执行违约金条款。

　　三、违约金与损害赔偿一般不并存

　　一般来说，合同中约定的违约金可以视为约定的损害赔偿，只有约定的违约金的支付不足以弥补实际损失，受害人才可以要求赔偿损失。也只有此时违约金责任才与损害赔偿责任并存。依据我国现行法律规定，在违约金和损害赔偿责任并存的情况下，违约金数额已转化为补偿性的损害赔偿，对于违约方来说，其支付了违约金以后，只应赔偿违约金数额不能弥补实际损害的部分。例如：合同双方约定的违约金是1万元，非违约方的损失是5万元，违约方支付了1万元违约金后，只能再赔偿4（5-1）万元；换句话说，如果违约方赔偿了5万元损失，就不必再支付违约金1万元了。从这个意义上说违约金与损害赔偿金不能相加并用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可见，当事人事先约定违约金，就是避免损害赔偿额计算上的困难；违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，当事人都应当支付违约金，损害赔偿的适用要以实际发生的损失为前提，如果非违约方在违约发生后，没有或者不能证明违约造成了实际损害，则不能适用损害赔偿。

　　四、约定的违约金过高，只能由有权的当事人在法定时间内向有权的部门提出适当减少

　　《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一般来说，当事人所设立的违约金过分高于违约行为给债权人造成的损失，可能出现约定的违约金的金额与违约发生后所造成的损失极不一致而导致利益失衡，此时当事人可以请求国家干预，这个部门是特定的，即“人民法院或者仲裁机构”，必须在一审案件审理时可以通过反诉或者抗辩的方式向法院提出。则法院可以依《合同法》第一百一十四条第2款的规定酌情予以削减，从而防止违约金可能产生的副作用。

　　《合同法解释二》规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。所谓的“过分高于造成的损失”一般是指当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十。人民法院在调整过高违约金时，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。近期，最高人民法院再次强调，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。这就进一步明确了违约金的性质是“补偿性为主、以惩罚性为辅”。当然，如果当事人未主张“调整过高的违约金”。则法院不能依职权主动调整。

　　就本案来说，被告违约，每日给付违约金200元，不低于原告的利息损失，原告不能再取得获得违约金后的损害赔偿。如果被告在一审期间通过反诉或者抗辩的形式提出适当减少违约金数额，法院可以适当予以调整，被告应当承担的适当的违约责任。此时，正确的裁判应当是：1、判决被告某公司偿还原告本金10万元，支付约定利息16000元；2、被告赔偿逾期给付的违约金，具体数额按本金10万元为基数，在2%-2.6%幅度之间，从2009年5月24日起至还款时。