【要点提示】

　　国有企业是指企业全部资产归国家所有企业。国家控股或参股的公司作为国家对企业的一种控制、经营模式，由于有非国有成分的注入，股份公司的资产所有权不再全部属于国家，属于非国有公司。国家控股或参股的公司职工也不具有国家工作人员的主体身份，其挪用资金数额巨大的应当构成挪用资金罪，不能认定构成挪用公款罪。

　　【案例索引】

　　蚌埠市禹会区人民法院（2008）禹刑初字第20号刑事判决书。

　　【案情】

　　公诉机关：安徽省蚌埠市禹会区人民检察院；检察员：万宗才。

　　被告人：季松，男,1973年10月6日出生于安徽省无为县,汉族，中专文化,原系安徽丰原药业股份有限公司业务员，住无为县无城镇草市街万鸿小区x栋x室。因涉嫌犯挪用资金罪于2007年6月25日被无为县公安局刑事拘留，同年6月28日无为县公安局延长拘留期限至30日。因涉嫌犯挪用公款罪于2007年7月10日被蚌埠市禹会区人民检察院刑事拘留，同年7月24日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　辩护人:石昌年，安徽南山松律师事务所律师。

　　1、安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控称

　　被告人季松原系安徽省丰原集团无为制药厂委派到安徽丰原药业股份有限公司的业务员。自2004年10月至2007年6月间，被告人季松利用经手货款的职务之便，分别从其经手的业务单位安徽省爱特医药公司运通分公司等七家单位，截留现金和将承兑汇票变现共计人民币1251863.20元用于购买彩票。案发前归还520860元，案发后退赔房屋一套折价150000元、现金46510.43元，以及神州笔记本电脑一台、松下传真机一台等物，尚有50余万元不退还。被告人季松的行为已构成挪用公款罪，数额巨大，请求依法判处。

　　2、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见

　　被告人季松表示认罪，对指控其截留现金及将承兑汇票变现后购买彩票的具体数额等事实均予以认可，辩称其行为应认定为挪用资金罪。其辩护人提出的辩护意见是，一、被告人季松主体身份不是国家工作人员，不符合挪用公款罪的构成要件，应认定为挪用资金罪；二、被告人季松具有投案自首情节，并能够积极主动退赃，依法可以从轻或减轻处罚。

　　一审法院查明：安徽丰原集团有限公司、安徽省无为制药厂均系国有企业，经安徽省经济贸易委员会、安徽省财政厅批复，2002年4月1日起安徽省无为制药厂的国有资产无偿划转给安徽丰原集团有限公司。安徽丰原药业股份有限公司是上市公司。1996年元月1日被告人季松与安徽省无为制药厂签订了劳动合同书，2003年6月1日被告人季松与安徽丰原药业股份有限公司无为药厂续订了合同，其工种为无为药厂销售协调员。2004年8月被告人季松被安徽丰原药业股份有限公司人力资源部由该公司无为药厂调到销售公司工作。

　　【审判】

　　一审法院认为：被告人季松身为安徽丰原药业股份有限公司销售公司业务员，利用从事销售药品经手货款这一职务上的便利，挪用单位货款人民币1251863.20元归个人使用，用于购买彩票，案发前仅归还人民币520860元，数额巨大，案发后归还款物折合人民币201128.43元，现仍有人民币529874.77元不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人季松的行为构成挪用公款罪，经查，被告人季松系非国有公司安徽丰原药业股份有限公司的职工，其不具有国家工作人员的主体身份，该指控的罪名不能成立，本院不予支持，对辩护人提出构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人季松在案发后能主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人季松犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

　　二、违法所得人民币529874.77元予以追缴，发还安徽丰原药业股份有限公司。

　　【评析】

　　本案公诉机关与被告人及辩护人争执的焦点是，被告人季松所担任的销售工作身份是否为委派，其是否具有国家工作人员身份，其行为是构成挪用公款罪还是挪用资金罪。

　　首先，被告人季松不属于国有公司、企业中从事公务的人员。根据《国家统计局、国家工商行政管理局关于划分企业登记注册类型的规定》第三条的规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有。国家控股或参股的公司作为国家对企业的一种控制、经营模式，由于有非国有成分的注入，股份公司的资产所有权不再全部属于国家，属于非国有公司。本案中安徽丰原药业股份有限公司应属于国家控股的非国有上市公司，根据安徽省经济贸易委员会皖经贸企改函（2002）326号及安徽省财政厅文件财企（2002）513号文件，安徽省无为制药厂的国有资产划转给安徽丰原集团有限公司。 2003年6月被告人季松与安徽丰原药业股份有限公司无为药厂续订的劳动合同书，证实季松在该公司担任无为药厂销售协调员，该公司性质已不属于国有公司。由于劳动合同的主体以及公司性质发生变化，其权利义务亦发生了本质变化，作为非国有公司内的业务员，季松不具有监督、管理国有资产的职责，因此其不属于国家工作人员。

　　其次，被告人季松亦不属于国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。公诉机关没有提交有效的证据，证明被告人季松案发期间在安徽丰原药业股份有限公司销售公司从事销售工作的岗位系受到国家机关、国有公司、企业、事业单位委派。安徽丰原药业股份有限公司人力资源部2004（042）号职工内部调令表明， 2004年8月季松被该部门由该公司无为药厂调到销售公司工作，证实被告人季松是安徽丰原药业股份有限公司内部的正常调动，而不是受安徽无为制药厂的委派或指派。因为被告人季松的身份根据安徽省经济贸易委员会皖经贸企改函（2002）326号已发生了变化，已不再是国有企业的职工，而是非国有公司安徽丰原药业股份有限公司的职工，并与该公司签订了劳动合同书。委派的实质是被委派人代表委派人履行监督管理职责，本案中被告人季松的调动手续由安徽丰原药业股份有限公司办理，不需要得到出资主体即国有企业安徽丰原集团有限公司或安徽省无为制药厂的批准。而且被告人季松也不代表原国有企业安徽丰原集团有限公司或安徽省无为制药厂在安徽丰原药业股份有限公司中履行监督管理职责，其职务行为仅对安徽丰原药业股份有限公司负责，即被告人季松不具有国家工作人员身份。