【要点提示】

　　少数国有企业工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，编造虚假帐目，暗中私分企业财物，不具有私分主体的广泛性和行为公开性等特点，此行为不体现单位意志，不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，仍应定性为贪污。

【案例索引】

　　一审：蚌埠市淮上区人民法院(2008) 淮刑初字第029号。

　　二审：蚌埠市中级人民法院（2008）蚌刑终字第119号。

【案情】

　　公诉机关：蚌埠市淮上区人民检察院，检察员张翠玲。

　　被告人（上诉人）宋杰，男，1968年8月20日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学文化，原任蚌埠市粮食一库主任、党委副书记、曹老集粮库主任、书记，曾任蚌埠市梅桥粮库主任。住安徽省怀远县城关镇钟楼街圆门巷43－4号。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　被告人（上诉人）梁锡宏，男，1964年10月6日出生于蚌埠市，汉族，大专文化，原任梅桥粮库主管会计，现住安徽省怀远县建筑小区3栋西单元2楼东户。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。

　　被告人（上诉人）张宝红，男，1966年12月5日出生于蚌埠市，汉族，大专文化，原任梅桥粮库副主任，住蚌埠市淮上区梅桥乡梅桥行政村梅桥粮站宿舍46号。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　被告人（上诉人）周成军，男，1964年7月21日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，原任梅桥粮库副主任，现为梅桥粮库工作人员，住蚌埠市淮上区梅桥乡梅桥行政村梅桥粮站宿舍721号。2007年9月11日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　被告人（上诉人）胡克胜，男，1962年12月1日出生于蚌埠市，汉族，大专文化，原任梅桥粮库副主任，住蚌埠市淮上区梅桥乡梅桥行政村梅桥粮站宿舍718号。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，同年11月8日被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　被告人（上诉人）赵东洁，男，1968年6月18日出生于蚌埠市，汉族，高中文化，原任梅桥粮库出纳会计，现住蚌埠市淮上区梅桥乡梅桥行政村梅桥粮站宿舍611号。2007年11月23日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。

　　1、一审诉辩主张

　　蚌埠市淮上区人民检察院指控： 2003年9、10月左右，被告人宋杰在任梅桥粮库主任期间，与被告人梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜、赵东洁采取收款不入帐、弄虚作假的手段，共同非法占有公款，其中被告人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜参与共同贪污11.1万元，各分得赃款2万元；被告人赵东洁参与共同贪污4.1万元，分得赃款6000元。

　　2、一审事实和证据

　　2003年9、10月左右，被告人宋杰在任梅桥粮库主任期间，与被告人梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜、赵东洁共同商议，并安排上述五被告人将梅桥粮库已以市场价格销售出去的合格小麦，以销售受潮、霉变小麦为名，制作虚假粮食买卖合同、出库报告单、出库单、销售发票及购粮证明等一系列虚假证明材料及单据，在梅桥粮库财务作虚假帐目，隐瞒真实收入，故意制造价差套取公款。后，被告人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜为中饱私囊，共同商议将其中的11.1万元故意隐瞒不入帐，并预谋以集资款的名义每人均分2万元。之后，五被告人在与被告人赵东洁会面时，只提出将弄虚作假套取的部分公款隐瞒不报，每人均分6000元，包括司机刘现宇。2003年12月至2004年元月，被告人胡克胜以收取宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜2万元，收取赵东洁6000元，收取刘现宇5000元，共计收取集资款11.1万元，开具虚假收据，并在梅桥粮库财务作虚假收入。2004年10月、12月、2006年5月，六名被告人及刘现宇以返还集资款为由，分别将上述11.1万元公款从梅桥财务领出并据为己有。案发后，被告人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜各退赃款2万元，被告人赵东洁退赃款6000元。

【审判】

　　一审法院认为，被告人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜、赵东洁身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，采取收款不入帐、弄虚作假的手段，共同非法占有公款，其中被告人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜参与共同贪污111000元，各分得赃款2万元；被告人赵东洁参与共同贪污41000元，分得赃款6000元。其行为均已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决一、被告人宋杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁锡宏犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张宝红犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周成军犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡克胜犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵东洁犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。七、六被告人的违法所得总计人民币106000元依法予以追缴，上缴国库。

　　原审被告人宋杰以其行为不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪提出上诉，其还提出，如果其是为了个人占有，完全不必分给每位在岗职工，其和财务人员就可以完成贪污行为。其辩护人提出基本相同的辩护意见。原审被告人梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜上诉提出，其行为不构成贪污罪，系私分国有资产行为，因其不是单位负责人，不应承担刑事责任，应判决其无罪。前述原审被告人的辩护人均提出基本相同的辩护意见。原审被告人赵东洁上诉提出，其行为不构成贪污罪，其只应对6000元负责。其辩护人提出，一审判决适用法律及程序操作均有错误，应依法发回重审，且本案应定性为私分国有资产罪。

　　蚌埠市人民检察院出庭人员在庭审中发表了事实清楚，证据充分，量刑适当，建议法庭维持原判的出庭意见。

　　二审查明贪污事实同一审。另查明，宋杰在押期间提供刘海等人盗窃、收购一辆奇瑞汽车的线索，蚌埠市公安局高新区分局刑警大队根据宋杰提供的线索侦破该案。

　　二审法院认为，上诉人宋杰、梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜、赵东洁身为国有企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，制作假的小麦购销合同、出库单等相关单据，将已按照合格标准出卖的小麦申报为霉变小麦，从中套取价差不入帐，又以返还虚假的集资款的方式将部分款项据为己有，六上诉人的行为均已构成贪污罪。关于各上诉人的上诉意见及几名辩护人认为本案应构成私分国有资产罪的辩护意见，经查，私分国有资产罪应是将国有资产分给单位的全体职工或大部分职工，本案所涉及的11.1万元公共财产只是少数几个人暗中私分，其他职工均不知道私分一事，此犯罪行为是秘密的，不具有私分的广泛性、公开性等特点，此行为不体现单位意志，不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，仍应定性为贪污。参与私分的六上诉人是以领取集资款的名义占有的款项，其都明知自己并无集资，仍以虚假手段侵吞公款，故可以认定六上诉人均具有非法占有的目的。故各上诉人的上诉意见及各辩护人的辩护意见不能成立。上诉人宋杰在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应对所参与组织的全部犯罪负责，上诉人梁锡宏、张宝红、周成军、胡克胜、赵东洁在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人宋杰在押期间为公安机关提供重要线索，使公安机关得以侦破一收购汽车案件，其行为属立功，可以减轻处罚。但本案六上诉人共同贪污，总数额11.1万元，原判决虽对六上诉人的从轻、减轻情节予以认定且在量刑时予以考虑，但罪刑相适应原则体现尚不充分。相对个人的贪污所得和主观恶性程度而言，量刑偏重，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条（一）（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款之规定，判决如下：

　　一、撤销(2008) 淮刑初字第029号刑事判决的第一至第六项，即一、被告人宋杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁锡宏犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张宝红犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周成军犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡克胜犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵东洁犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。

　　二、维持(2008) 淮刑初字第029号刑事判决的第七项，即七、六被告人的违法所得总计人民币106000元依法予以追缴，上缴国库。

　　三、上诉人宋杰犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

　　四、上诉人梁锡宏犯贪污罪，判处有期徒刑四年。

　　五、上诉人张宝红犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

　　六、上诉人周成军犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

　　七、上诉人胡克胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

　　八、上诉人赵东洁犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

【评析】

　　本案的关键是要区分贪污罪和私分国有资产罪。

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。由于私分国有资产罪在客观方面往往表现为利用职权采用虚报冒领等手段，与贪污罪在手段上具有同一性，在侵犯的客体上又都涉及国家工作人员职务行为的廉洁性，故两罪在司法实践中，有时较难区分。结合本案来看，私分国有资产罪和贪污罪主要有以下区别：1、从主体上看，私分国有资产罪作为单位犯罪，是单位直接负责的主管人员或者单位参与决策的人的共同意志的体现，代表单位，在本质上反映了单位的意志。而贪污罪是个人犯罪，尽管有时参与人员众多，但体现的是个人的意识和意志。本案中虽然由宋杰等单位领导决定，但是反映的并不是单位意志，而仍然是个人意志、小团伙的意志。2、从主观上看，参与集体私分的全体成员之间缺乏犯意上的联络，有些客观上参与私分的人员，主观上并不明知自己取得的财物是依法不应取得的，他们以为单位发放的财物是合法的；而在贪污犯罪中，所有的犯罪行为人对他们采取的贪污手段都是明知的，相互合意，是在共同犯意支配下实施的行为。这一点在本案中体现的特别明确，宋杰等六被告人均明知自己并未参加单位的集资，更没有上缴集资款，但却领取了虚假的集资款收据，故可以认定几被告人不仅具有非法占有的目的，且对整个犯罪手段都是明知并且合意的。3、从客观方面看，私分国有资产往往在单位的全体或绝大部分人员中实施，以发放所谓的“奖金”等形式，具有一定的公开性和全体性，而贪污犯罪行为人私下策划，秘密进行，具有极高的隐蔽性。本案中的弄虚作假、虚报冒领的行为也正是在宋杰等六人中间进行的，粮站的大部分工作人员均不知情。

　　如前所述，二审法院审理本案后，在定性上作出了与一审相同的判决，但考虑本案六上诉人共同贪污总数额为11.1万元，原判决虽对六上诉人的从轻、减轻情节予以认定且在量刑时予以考虑，但原判总和刑期仍然达到40年以上，罪刑相适应原则体现尚不充分，相对个人的贪污所得和主观恶性程度而言，量刑偏重，故二审对于量刑部分予以改判，最终作出前述判决。