【要点提示】

　　以投资为名，承诺在一定期限内还本付息，为单位向社会不特定的人吸收资金，从而收取手续费的行为构成非法吸收公众存款罪。

【案例索引】

　　一审：蚌埠市蚌山区人民法院（2008）蚌山刑初字第92号。

　　二审：蚌埠市中级人民法院（2008）蚌刑终字第129号。

【案情】

　　公诉机关：蚌埠市蚌山区人民检察院，检察员刘斌。

　　被告人（上诉人）：李素琴，女，1962年5月1日生，汉族，初中文化，无业，住本市张公山五村529栋1单元5楼中户。2007年5月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现羁押于本市第一看守所。

　　辩护人：孟献忠，安徽涂山律师事务所律师。

　　蚌埠市蚌山区人民检察院起诉书指控：2006年12月3日，被告人李素琴与江苏昱泽林总公司负责人夏孝忠、陈红梅（另案处理）共同在本市台湾城六楼成立江苏昱泽林投资有限公司蚌埠分公司（未注册），以养殖山野猪为名，以月息 4％的高额利息为诱饵，变相吸收公众存款。截止2007年5月，共计吸收存款178.8万元。指控认为被告人李素琴的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，应依法判处。

　　一审法院认定：2007年1月8日，被告人李素琴租用本市淮河路1035号楼六楼二间办公室，成立江苏昱泽林投资有限公司蚌埠分公司（未注册），并被江苏昱泽林总公司负责人夏孝忠（另案处理）任命为该分公司经理。其在未取得江苏昱泽林投资有限公司蚌埠分公司营业执照的情况下，便以江苏昱泽林总公司与安徽池州合作投资农业科技示范园区项目，养殖特种山野猪，可以投资受让股权或支付4％的月息等几种不同的分红模式为由，以蚌埠分公司名义向社会吸收公众存款。截止2007年5月份，其共计吸收存款178.8万元（包含李素琴自己和其以女儿名义投资的8.7万元），扣除总公司返还李素琴业务费10％，计17万元，其余款额全部汇至江苏昱泽林总公司池州办事处的帐户。李素琴所得业务费17万元，除上述的8.7万元和公安机关追缴扣押的1.7465万元，其余用于租房、还债等支出。

【审判】

　　一审法院认为，被告人李素琴未经中国人民银行批准，以投资为名，向社会不特定的人吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人认罪态度较好，又系初犯，依法酌情从轻处罚。蚌埠市蚌山区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人李素琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。

　　李素琴上诉提出：1、其不知道总公司在搞诈骗。2、其家庭有现实困难，要求宽大处理。其辩护人辩护提出：1、本案属单位非法吸收公众存款，而非个人。单位非法吸收公众存款178.8万元属于数额较大而非巨大。2、李素琴对昱泽林公司设置骗局套取无故群众资金是不知情的，其主观上没有非法吸收公众存款的主观故意，其行为不构成犯罪，要求宣告李素琴无罪。

　　二审法院审理查明，为集资诈骗，2006年8月17日夏孝忠（另处）成立了江苏昱泽林投资有限公司并任法人代表。同年9月该公司与池州市华丽农业科技开发有限公司签了一份《合作合同书》，共同开发万头特种山野猪养、繁殖项目，由于江苏昱泽林公司投入资金不到位，该合同未生效。同年12月，上诉人李素琴经人介绍认识了夏孝忠。为从投资款中获得10％的好处费，李素琴与夏孝忠商谈了在蚌埠成立分公司事宜。2007年1月1日，江苏昱泽林投资有限公司任命李素琴为该公司蚌埠分公司经理，上诉人李素琴租用本市台湾城六楼两间办公室，成立江苏昱泽林投资有限公司蚌埠分公司（未注册）。其间，李素琴和被害人李小华、孟素英、王妮妮等人曾到池州实地考察万头特种山野猪养、繁殖项目。后李素琴宣称该项目回报率高，月息4％，到期还本付息，并以江苏昱泽林投资有限公司股东赵华嵩转让股权的形式与被害人签定《合作投资协议》（江苏昱泽林公司提供的格式合同）吸引被害人的资金。至2007年5月，李素琴吸收包括李素琴以自己和其女朱维莉的名义投入的8.7万元资金在内的共计60余人的178.8万元，并将其汇至江苏昱泽林总公司池州办事处人员个人帐户。公司从中返回给李素琴业务费10％，计17万余元，均被李素琴用于还债和花销等。蚌山区分局经侦大队于2007年7月26日将李素琴案涉案款17465元查扣。

　　二审法院认为，上诉人李素琴以投资为名，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众款罪。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　本案争议的焦点是行为人的行为如何定性？如果构成犯罪是否属于单位犯罪？现分析如下：

　　1、对上诉人李素琴行为性质的分析：（1）、虽然根据卷中现有证据可以认定夏孝忠等人构成集资诈骗罪，但认定李素琴明知夏孝忠等人设置骗局套取无故群众资金则证据不足，没有证据证明李素琴明知夏孝忠等人实施诈骗行为而参与其中。另外，李素琴也没有非法占有群众资金的目的，其只是为了获取10％的好处费。因此李素琴的行为不能认定为集资诈骗罪。（2）、非法吸收公众存款罪的主观方面是故意，即明知自己非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果，并且希望或放任这种结果的发生。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。李素琴的行为属于变相吸收公众存款。上诉人李素兰作为一个精神健全的成年人，对其变相吸收公众存款会发生扰乱金融秩序的结果是明知的并至少存在放任的心理态度，其具备非法吸收公众存款罪的主观故意。李素琴在此主观故意支配下实施的吸收公众存款的行为应认定为非法吸收公众存款罪。

　　2、对该案是否属于单位犯罪的分析：1999年7月3日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”首先，根据该案的事实和证据可以认定，江苏昱泽林投资有限公司是个人为进行诈骗活动所设立的公司，而且其设立后也以实施犯罪为主要活动。其次，江苏昱泽林投资有限公司蚌埠分公司没有经过注册，而且也以实施犯罪为主要活动，也不能认定李素琴的行为属于单位行为。因此，李素琴的行为应认定为自然人犯罪。

　　综上，上诉人李素琴的行为应认定为非法吸收公众存款罪。