论文提要：当前社会上普遍存在送钱物进行“感情投资”行为；而收受的钱物也就成了所谓的“灰色收人”。贿赂犯罪是一种典型的智能型犯罪，普遍存在取证难、认定难的问题，许多犯罪分子在无法回避送钱、收钱的情况下，往往以没有“为他人谋取利益”、没有“为请托人谋取不正当利益”、没有“为谋取不正当利益”等为由，为自己的罪行辩解。我国刑法对有关贿赂犯罪中利益要件的规定，受到理论和实务界的普遍反对。
在我国应当将受贿罪的法益界定为职务行为的不可收买性。其内容包括两个方面：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对职务行为不可收买性的信赖。
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了一个“为他人谋取利益”的要件。造成对“为他人谋取利益”在受贿罪中定位的理论纷争的根源不在于人们对这一要件的理解，而在于这一规定本身并不科学，具有明显的立法漏洞，因此，为了严密贿赂犯罪的刑事法网，有效打击贿赂犯罪，与《公约》规定接轨，建议我国刑法取消贿赂犯罪中的“利益”要件，不以此为定性要素，而将其作为一个量刑情节。（全文共 7769字）
关键词：贿赂犯罪 利益要件 存废思考
一、游离于“感情投资”与“灰色收入”之间的利益要件
1999年1月至2004年2月间，被告人张某某在担任某县县长和县委书记期间，多次收受其多名下级人员钱物价值人民币27万余元。行贿人多是以张某某住院期间、学习期间、节日期间看望的名义及子女升学、乔迁之喜、出国考察等名义，多次进行感情投资，每人每次在1000元至3000元不等。张某某在这些行贿人员的任用方面均予以关照。当前社会上普遍存在这种“感情投资”行为。有的人为了将来获得某种利益，放长线钓大鱼不惜重金拉拢收买国家工作人员，在送钱物时并无明确的请托事项，其目的只是在于建立感情，为将来请求国家工作人员为其谋取利益创造条件。双方的心态都心知肚明的，有些人收受了礼物后，可能为送礼人谋取利益，从而构成受贿罪;但在很多情况下，收受礼物之人并没有随即为送礼人谋取任何利益，即使被查处，也不能以受贿罪处罚，收受的这些礼物也就成了所谓的“灰色收人”。受贿罪是一种典型的智能型犯罪，普遍存在取证难、认定难的问题，许多犯罪分子在无法回避收受了钱物的情况下，常常以“没有为受贿人谋取利益”为由，为自己的罪行辩解。由此，利益要件在贿赂犯罪中的存在，就成了理论与实务界的普遍病诟。
从世界各国刑法对贿赂犯罪中利益要件的规定看。只有俄国、巴基斯坦、蒙古、印度、新加坡等少数国家规定构成受贿罪必须以为行贿人谋取利益为条件。如现行《俄罗斯联邦刑法典》第二百九十条规定:公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其代理人的行为(不作为)，如果此种行为(不作为)属于公职人员的权限，或公职人员由于职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或者公职人员受贿从而实施此种行为(不作为)的，构成受贿罪。而日本、韩国、德国、泰国、丹麦、美国(《模范刑法典》)及我国的港、台湾地区等大多数国家和地区未把受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的构成要件。
再看我国刑法中有关贿赂犯罪中利益要件的规定。我国1979年《刑法》所规定的受贿罪，其构成要件中并没有包含“为他人谋取利益”。1988年全国人大常委会通过《关于惩治贪污贿赂的补充规定》中第一次在我国刑事立法中明确规定“为他人谋取利益”是受贿罪构成的必备要件。1997年对《刑法》的修订，基本沿袭这一规定。第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第163条公司、企业人员受贿罪等均规定“非法收受他人财物，为他人谋取利益”这一要件；第388条斡旋受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪、第164条公司、企业人员行贿罪等均规定了“为谋取不正当利益”这一犯罪构成要件。以上规定中，第385条与第389条是对受贿罪和行贿罪做出的定义，是对一切受贿行为和行贿行为基本特征的概括，其余种类受贿罪和行贿罪则是其特殊形式。本文亦以这两种行为为思考的出发点。
“利益”之内涵及其正当与不正当之界定。我国《刑法》规定的行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件。又如何理解商业贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”？在商业贿赂犯罪中如何判断利益正当与否?《公约》在规定行贿罪时并未规定“为谋取不正当利益”为目的的要件。只要是直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为的，便构成行贿罪。“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”、“为谋取不正当利益”，如何理解其中的利益，又如何界定不正当与正当，值得探讨。
（一）利益的内涵问题。利益既包括物质利益，也包括非物质利益，物质利益包括金钱、物品和其他物质利益，如提供住房、旅游、娱乐条件或免除债务、劳务关系等；非物质利益是不能用价值来衡量的利益，如招工指标、入学、户口等就是典型的非物质利益。
（二）对于正当与不正当的理解，正当利益是按照法律规定可以得到的利益，要具备两个条件：利益内容本身合法；如果不行贿，行贿人也能确定无疑地得到利益。反之，我们可以推导出不正当利益的两层含义：利益内容本身就不合法；利益本身虽然合法，但如果不行贿，行贿人是否能得到利益是不确定或确定得不到的，若行贿人通过行贿的方式得到了这种内容本身合法的利益，那么这种非法的程序也使得这种利益陷于不正当的境地。若满足利益内容不合法或者获取利益的程序不合法其中的任何一项，利益都是不正当的。
二、“世界上没有免费的午餐”——“为他人谋取利益”之界定
受贿罪法益之界定。一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体，因此，法益也就成为刑法解释之重要工具。 在我国应当将受贿罪的法益界定为职务行为的不可收买性。其内容包括两个方面：一是职务行为的不可收买性本身，即职务行为与财物的不可交换性，或者说是职务行为的无不正当报酬性，如果国家工作人员因为其职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益；二是公民对职务行为不可收买性的信赖同样是值得刑法保护的重要法益。
“为他人谋取利益”要件争论的学说。赋予“为他人谋取利益”这一要件怎样的含义才可以说明国家工作人员收受的财物与其职务行为之间有对价关系。对此，旧客观要件说认为，如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益的则不构成受贿罪。 依此说，受贿罪的危害性主要体现在为他人谋取利益上，这就会导致：甲收受贿赂后实施了为他人谋取合法利益的行为的，构成受贿罪；而乙收受贿赂后没有实施为他人谋取合法利益的行为的，反而不构成受贿罪；结果，履行法定义务的是犯罪；没有履行的反而不构成犯罪，这显然无法令人接受。主观要件说认为，应当把“为他人谋取利益”理解为意图为他人谋取利益。 该观点即不符合法条的文字表述习惯；同时，当受贿行为人如果只是虚假表示为他人谋取利益，实际上没有这种意图时，则不构成受贿罪，这样显然会导致不当缩小受贿罪的成立范围。
现行司法解释有关“为他人谋取利益”要件之界定。刑法第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从法条规定看，除索贿情形外，一般受贿罪中的“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”两个要件必须同时具备，才可以构成受贿罪。同样，在商业贿赂犯罪的有关受贿的规定中，除了其中的索贿不以谋利益为条件外，其余有关受贿的规定中，都规定了谋利益的条件。“为他人谋取利益”应当如何把握? 根据最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第三条第(二)项对“为他人谋取利益”的认定做出明确规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。
明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。” 这样规定，实际上把“为他人谋取利益”的全过程都包括进去了，即意图或承诺为他人谋取利益、正在为他人谋取而尚未谋取到的利益、已经为他人谋取到的利益。换言之，也就是说，只要行为人具有为他人谋取利益的主观故意，不论是处于承诺(包括明示和暗示)、实施(包括着手实施和正在实施)、实现(包括部分实现和完全实现)三个动态阶段中的任何一个阶段，也不论谋取的利益是否实现，是合法利益还是非法利益，都可以认定为具备了为他人谋取利益的主观要件，以受贿罪论处。
三、“付出总有回报”——“为谋取不正当利益”之界定
先看一则案例：1997年10月，某县某职业技术学校与章某某签订了购买总价款为34.2万元计算机的购销合同，合同约定:学校先付给章某某货款14.2万元，剩余货款在三年内付清。章为拿到剩余货款，先后送给该校校长王某某及出纳员李某某现金手表等物价值3万余元，最终章某某提前一年收取了全部货款。县法院以章某某的行为已构成行贿罪，判处其有期徒刑二年。庭审中，辩护律师提出:章某某的行为不是为了谋取不正当利益，其行为不构成行贿罪。
何谓“不正当利益”。《刑法》第三百八十九条第一款规定:“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这就意味着刑法将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，因此，对“谋取不正当利益”的认定，关系到罪与非罪的界限。司法实践中，对如何认定不正当利益存在着不同的观点。第一种观点认为，不正当利益就是根据法律法规及有关政策规定不应得到的利益，将其等同于非法利益。第二种观点认为，对不正当利益应做广义理解，它不等同于非法利益，而是采取不正当手段谋取的利益。毫无疑问，非法利益属于不正当利益，但不正当利益是否也属于非法利益呢?如目前建筑施工领域竞争激烈，一些建筑个体老板为取得中标权，不惜重金贿赂有关权力部门人员。应该说，这些个体老板并非绝对没有希望中标，他们追求的目标— 中标也不是非法利益，只是其采用了行贿这一不正当的手段，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，损害了其他投标人的合法利益。根据第一种观点，工程承包权本身是合法的，不能归之为非法，但其取得手段是不正当的；根据第二种观点，则可以归之为非法利益。司法实践中，如果单纯地把不正当利益等同于非法利益，会对谋取合法利益的行贿犯罪网开一面，不利于铲除贿赂犯罪滋生的土壤与温床。
现行司法解释对“谋取不正当利益”之界定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则第5项均规定:“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。在刑法第389条第二款中规定，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”，虽没有在文义中表述将“谋取不正当利益”规定为构成行贿罪的必要前提，但其中的“违反国家规定”就已经把“谋取不正当利益”涵盖了。
上述案例中，章某某送给校长和出纳员钱物后，提前一年时间拿到了自己依照合同约定应该得到的货款，他谋取的利益既没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，因为这笔贷款依照法律规定及双方约定，是他本来就应当得到的；但他通过送钱物提前一年拿到货款，使得其利益得到确定的获得，如果不送钱物，其应当得到的货款就会处于风险之中，且提前一年拿到货款所获取的利益（银行存贷款利息或投资获利等）也是显而易见的，而学校提前一年支付货款，同样是存在损失的。综合而言，正是由于其手段的不合法，损害了国家、集体或他人的利益，应当界定为不正当利益。因此，县法院以行贿罪对其定罪科刑是符合法律的。
四、严密贿赂犯罪的刑事法网——利益要件存废的思考
与《公约》相比，我国受贿罪及商业贿赂犯罪中均多了一个“利益”的要件，对于的“利益”要件的去留问题也一直是学界争论的一个焦点问题。笔者认为，造成上述对“为他人谋取利益”在受贿罪中定位的理论纷争的根源不在于人们对这一要件的理解，而在于这一规定本身并不科学，具有明显的立法漏洞，因此，为了严密贿赂犯罪的刑事法网，有效打击贿赂犯罪，与《公约》规定接轨，建议我国刑法取消受贿罪中“为他人谋取利益”的要件，不以此为定性要素，而将其作为一个量刑情节。 具体而言：第一、不符合国际立法的主流及《公约》对缔约国关于贿赂犯罪的立法要求。《刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，必须同时具备“为他人谋取利益”的要件，才构成受贿罪;而《公约》第三章第十五、十六条的规定，只要索取或收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成受贿罪，并不需要具备“为他人谋取利益”的要件。第二、模糊了贿赂犯罪的本质。“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否均不影响受贿罪的本质。受贿罪的本质是侵犯了职务行为的廉洁性，只要公职人员实施了利用职务上的便利非法收受他人财物的行为，就已经构成了侵犯职务行为廉洁性的事实。 ⑥国家工作人员利用职务上的便利收受他人贿赂，不管是否为行贿人谋取了利益，收受贿赂行为本身已经造成了对其公务行为廉洁性和公正性的破坏。既然如此，行贿人的利益正当与否也不影响构成犯罪，因为以钱换权本身就侵犯、破坏了公务行为的廉洁性、公正性。因为行贿人之所以给予国家工作人员以财物，就是看中了其所处的地位和手中的权力;国家工作人员收受贿赂时对行贿人的主观心态也是明知的。国家工作人员行为的廉洁性、公正性的本质就在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金形式支付，此外不应当接受其他任何机构和个人所支付的利益，否则，就是他人对公务行为的收买，从而破坏公务行为的廉洁性和公正性。而国家工作人员收受财物后是否为行贿人谋取利益，只是社会危害程度上的差异，仅仅对量刑有影响，而不能影响社会危害性的实质，不能决定是否构成受贿罪。第三、在认定犯罪既遂、未遂时造成了刑法理论与司法实务的混乱。根据我国刑法理论，构成犯罪既遂必须具备犯罪完成形态的全部要件。那么，按照我国目前刑法的规定，收受他人财物的，在客观方面必须具备“为他人谋取利益”的行为，且该行为必须已完成时才构成受贿罪的既遂，否则只能构成未遂。但是，我国目前的刑法理论和司法实务，又都是以行为人是否实际收受了财物作为既遂与末遂区别的标准。对此，有学者解释说，“‘为他人谋取利益’只是受贿罪的一个主观要件，而不是客观要件”。这种观点也非常牵强。因为把“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件，在司法实务中将无法操作。单纯的主观思想，如果不是通过客观行为表现出来，那只有行为人自己清楚，更不用说用证据来证明了。而一旦行为人通过客观行为表现出来则“为他人谋取利益”又不仅仅是主观性的东西，而是客观的要件了。第四、这一要件容易给犯罪分子规避法律提供了可乘之机。如前所述，有些行贿人大搞“感情投资”行为，放长线钓大鱼，重金收买握有实权的公职人员，行贿时并无明确请托事项，而为将来请求受贿人为其谋取利益打下基础;而受贿人也心知肚明，收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益，一旦东窗事发，就以接受“馈赠”为名蒙混过关。从而束缚了司法机关的手脚，造成了对受贿罪的打击不力。
基于以上的分析，对行贿罪中“为谋取不正当利益”的要件亦应当予以取消。《刑法》规定行贿罪必须具有“为谋取不正当利益”目的的要件;而《公约》规定只要实施了行贿以使受贿人作为或不作为，就构成行贿罪，并没有“为谋取不正当利益”目的的要件。基于以下理由，建议我国修改《刑法》中关于行贿罪的规定，取消“为谋取不正当利益”的要件：
第一，从行贿罪的本质来看，行贿罪所侵犯的直接客体是公职人员职务行为的廉洁性，只要行为人实施了行贿行为，则不论其主观上为谋取何种利益，都构成了对公职人员职务行为廉洁性的侵犯，具有社会危害性，足以构成行贿罪。不论谋取的利益正当还是不正当，只要行为人实施了行贿行为，则不论出于何种目的，也不论谋取何种利益，其实质都是对国家工作人员职务行为的廉洁性的收买，都构成了对法益的侵害。正如张明楷教授指出:“为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于权钱交易的行为。
第二，从刑法理论上看，行贿罪与受贿罪是对合犯，而《刑法》关于受贿罪的构成要件中却没有“为谋取不正当利益”，有厚此薄彼之嫌。根据对合犯的刑法学原理，行贿终究是对公职人员的腐蚀，如果不加遏制，必然导致腐败之风更烈。但是应该考虑到有一些政府官员以权谋私，普通公民不行贿就办不成事，行贿也是出于无奈的因素，为防止将行贿罪中的“为谋取不正当利益”的要件取消后扩大打击面，可以考虑在行贿罪的量刑情节方面，对行贿行为进行相应的刑罚限制。
第三，从社会影响来看，由于立法对行贿罪构成要件的不当规定，就会使人产生为谋取正当利益而行贿不违法的误解，导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生，一方面败坏了社会风气，另一方面也使受贿犯罪相对增多。
第四，按照《公约》要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，两者的构成要件并没有差别。取消我国《刑法》将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的要件，有助于我国《刑法》与《公约》的衔接。（作者单位：禹会区法院）
文章出处：中国法院网禹会区法院频道
