摘要：刑事自由裁量权是刑事司法活动的一个重要理论问题 ,这个问题的解决对于提高我国法官的刑事司法水平,实现司法公正具有重大的理论和实践意义。本文阐述了刑事自由裁量权是法官在刑事审判过程中，在法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则下，根据案件事实，选择适用法律，并在法律规定的范围和幅度内，作出公正处理的权力,它不仅体现在法律规则赋予法官对个案较为宽泛的处置幅度，而且体现在法官对证据采纳和对事实的判断；分析了我国刑事自由裁量权中存在的不合法、不合理刑事自由裁量权的问题以及存在原因 ；提出了从法律、提高法官素质、加强法官队伍建设上完善刑事自由裁量权的建议。
关键词：自由裁量权
一、刑事自由裁量权概述
（一）刑事自由裁量权的概念
关于刑事自由裁量权法学界并没有一个确定和权威的含义。依《牛津法律大辞典》的规定，自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。依《布莱克法律辞典》的规定，自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定己。
我国学者对刑事自由裁量权也有不同的观点，如有的学者认为刑事自由裁量权是指法律赋予裁判者依据法律的基本原则或精神，公正合理地解决当事人的权利和义务问题的权力或责任。赋予裁判者以自由裁量权与对法律予以解释一样，都是为了使法律更具活力与适用性而使争端得到更为妥当、更为公正合理从而更合乎正义的解决。有的学者认为法官自由裁量权是指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公正、正确、公平和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。
虽然学者对法官自由裁量权的定义有所差异，但对其内涵意思大致是相同的，都认为在具体司法实践中，法官根据实现司法目的和维护司法正义的需要，可有一定的自主解释法律、自由适用法律、酌情作出决定的权力，都是在表述一种法律的实体规范与法官的主观能动作为之间的关系，即法官刑事自由裁量权是指法官在刑事审判过程中，在法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则下，根据案件事实，选择适用法律，并在法律规定的范围和幅度内，作出公正处理的权力。它不仅体现在法律规则赋予法官对个案较为宽泛的处置幅度，而且体现在法官对证据采纳和对事实的判断。
（二）刑事自由裁量权的特征
1．刑事自由裁量权是一种司法权。因为这一权力贯穿于法官审理具体特定案件中，是审判权的组成部分。这一权力的实质是法官对法律的适用，表现为法官通过审判，确定事实，选择法律，酌情进行处理。刑事自由裁量权与行政法上行政自由裁量权比较，两者存在主体不同，性质不同的区别。刑事自由裁量权带有终局性，刑事判决被视为是自由裁量的外化结果，这种意思表示具有法律的效力。法宫自由裁量权所具有的司法权性质还体现在司法上的优先权力。所谓优先，是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种方法优先于另一种。
2．刑事自由裁量权的有限性。法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，而是一种受约束的司法权力。首先，刑事自由裁量权中的自由，是法官在刑事审判过程中依法履行职责的自由，不可以任意发挥，更不允许态意妄为，自由应受到法律、立法目的、立法精神、事实、职业道德的限制，其次，裁量的酌情权具有相对性和局限性，法官要在刑法、刑事诉讼法的基本原则下行使自由裁量权，应受到各种因素的约束;最后，刑事自由裁量权是在一定的刑事审判监督控制下的审判权，是法官司法过程中的一项职责，法官在享有权利的同时要承担责任。因此，法官刑事自由裁量权并非是一种无约束、无边际、无条件的权力。
3．刑事自由裁量权与案件事实的关联性。刑事自由裁量权是法官在审理刑事案件过程中，根据刑事法律规范，适用于具体案件事实和情节时行使的一种权力。法官自由裁量权的范围广泛，但都体现在对个案的处理上，法官不可能对不属于其审理的案件行使该权力，即是说，法官仅在审理个案时才可行使自由裁量权。无论法官自由裁量解决的是实体问题还是程序问题，都是针对个案中出现的问题，所以，法官自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。
4．刑事自由裁量权体现司法意志。刑事自由裁量权并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断。它是以已经成为法律之基础的内在价值判断为其依据。法律本质上为行为规范，但人类并不是为规范而规范，而是利用法律规范去追求某些目的。这些目的是某些基本的价值判断所决定的。此即法官自由裁量应探求和阐释的法律意旨所在。
（三）刑事自由裁量权的分类
1．采纳证据刑事自由裁量权
采纳证据的刑事自由裁量权主要体现在对证据的合法性及其证明力的认定两个方面。关于证据的合法性，最高人民法院1998年的司法解释第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案依据”。但是关于“非法”的认定并没有作出明确规定，而是由法官来“查证确实”，具体如何来“查证属实”、由谁来承担“非法”或“合法”的证明责任等也没有规定，这就允许法官“自由”地进行裁量；关于证据的证明力，由于法条的规定相对形式化，因此控辩双方都能很容易地得到他们所希望的、完全符合法定形式条件的证据，而这些证据的证明力究竟有没有、如果有是多大，完全由法官在没有任何限制的前提下进行实质性审查。
2．认定事实刑事自由裁量权
案件事实是法官适用法律对每个案件做出裁判结论的前提和基础，查清案件事实，确定案件事实的性质，同样是法官的创造性劳动，这些工作非常困难和复杂。刑事案件是发生在过去的事情，且具有一定的隐蔽性，事实真相通常在案发前后被人有意无意地利用假象掩盖起来，但法官必须依靠在案的证据来认定案件事实。法官在对在案的所有证据材料审查判断后，对每个证据所能证明的案件事实、情节或一个片面，对案件涉及的各方面的情况进行判断推理，找出各个证据与事实的对应性，各个事实和情节之间的相互衔接，有无矛盾和冲突，对其中存在的矛盾和冲突的处理，理清案件事实的各个方面头绪，将一串串子事实串起来，组成案件的全部事实，这些工作中均蕴含着法官的裁量因素。因为，法官要对案件事实进行认定和取舍。经过证据的收集、固定，法官的感知、判断和表达，就得出了我们通常见到的案件事实，但它不是一个原始的客观事实，而是经过许多人主观加工，最后由法官的主观意愿、个人认识能力、价值观念等所决定的事实，用以支持法官的裁判结论。因此，在对事实的认定中也需要刑事自由裁量权。
3．定罪量刑自由裁量权
在定罪方面，刑法及司法解释的规定都比较详细，因为有无罪、有罪的前提下是此罪或彼罪，深深地关系着被告人的切身利益，法治与人权皆要求禁止任何不确定的裁判，法官的自由裁量权相对较小，但对那些区别不是很明显的罪名的选择仍存在着法官自由裁量的痕迹。特别是在案件情况复杂难断时，这一权力的行使尤其没有限制。即便是一些听起来简单的案件，在实践中也可能会难以操作。 在量刑方面，由于量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种量刑的权力，是法官的份内之事。因此，虽然也有具体的法条对量刑加以限制，但法条规定的只能是量刑可以选择的幅度，关于“从轻”、“减轻”或“从重”也只能是一个大致的适用范围，具体案件中被告人应当如何判处刑罚只能靠法官来权衡。
(四) 刑事自由裁量权存在的意义。
刑事审判法官的自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义：一方面，只有通过法官的自由裁量活动，才能实现刑法由“死法”向“活法”的转化，因为刑法只有通过适用才能对社会生活产生作用。得不到法官的合理适用，刑法只能是一纸空文。另一方面，只有通过法官的自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法的实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种个别选择性法律活动，是从属于法律普遍性调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人罪行的有无及责任担负，直接利用国家权力将具体的社会关系纳入整个法律秩序之中。从刑法在整个社会中的运作来看，自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻执行，它以自身对具体刑事案件的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会昭示了刑法效力的实在性。
二、刑事自由裁量权在行使过程中存在的问题
刑事自由裁量权有其存在的价值，但刑事自由裁量权也存在一些弊端，在我国的司法实践中刑事自由裁量权主要存在一下两个问题：
（一）不合法的刑事自由裁量权
不合法的自由裁量权即法官恶意行使刑事自由裁量权。所谓恶意即法官在主观上明知自己行使自由裁量权不符合刑法正义的目的，但为了个人的某些目的而借用了刑事自由裁量权。目前人们经常谈论的刑事司法不公或刑事司法公信力下降，主要是由法官恶意行使刑事自由裁量权造成的。由于刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力，因此在司法实践中很难准确区别法官究竟是在善意或是恶意行使刑事自由裁量权。在司法实践中，法官恶意行使刑事自由裁量权主要体现在：(1)超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。(2)超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。(3)违反程序进行自由裁量。(4)选择适用的处理方式、手段违背法律规定。(5)违反法律原则和公序良俗进行裁量。(6)随意剥夺当事人诉讼权利。(7)未按诉讼证据规则认定证据。(8)主观臆断认定案件事实。
（二）不合理的刑事自由裁量权
刑事自由裁量权的主体是法官，而法官是不同的个体。在司法实践中，由于法官的个体差异导致的不合理的刑事自由裁量权主要体现在以下两个方面：
1．罪行相同量刑不相同
同一犯罪行为，即使没有各种量刑情节存在，不同法院、不同法官对被告人判处的刑罚各不相同。造成这一现象的原因，首先是由于刑法分则对每一个犯罪规定的刑期幅度较大；其次是由于各个法院乃至不同审判庭的法官对一个犯罪行为实践掌握的量刑标准各不相同。特别是对一些财产犯罪的案件，一般先由最高法院确定一个幅度，由各个高级法院根据本地区的经济发展水平再确定适用本地区的数额幅度。由于我国地区经济发展水平相差较大，同样的财产犯罪在不同地区法院判处的刑罚也是不同的。实践中，地区间同罪不同罚的差异最为突出。而且，同一法官不同时期对同一类型的犯罪行为的刑事处罚也是不同的。
2．量刑刑事自由裁量权的任意性较大
在刑事审判中，法官在适用法律中的量刑自由裁量权最大。刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同的量刑档次，但是其中法官的量刑自由裁量权仍然显得任意性较大。量刑不仅涉及案件事实，而且涉及各种法定从轻、减轻或者从重处罚情节，同时又有一些可以酌定考虑的从宽处罚情节。因此，量刑过程中需要法官充分考虑到各种因素，并进行综合判断与衡量。其中，也不可避免地掺入法官个人的喜爱或厌恶、偏好和偏见、情感、习惯意识和信念。
3．刑事自由裁量权容易造成司法腐败
刑事自由裁量是经过刑法授权的行为，当然是一种法律允许的合法行为，在这种表面合法性的掩饰下，刑事自由裁量权很有可能成为权钱交易、权色交易、权情交易的契机，也就是产生司法腐败的温床。一些素质低劣的法官一方面利用刑事自由裁量权的特性公然践踏神圣的法律，疯狂地进行以权谋私的违法乱纪活动，另一方面又主张自己是在行使法律授予的自由裁量权，刑事自由裁量权成了这些法官可以用来交换的商品。当一名法官被收买后，以行使刑事自由裁量权为名牟取私利时，法律的权威性和严肃性都极大地受到了破坏，法律的效力当然也不能充分地发挥出来。这不但容易造成对被告人合法权利的侵犯，又容易放纵犯罪分子
三、刑事自由裁量权行使过程中存在问题的原因
（一）法律本身的原因
1．法律规定的刑罚幅度大，又缺乏量刑的具体适用标准，给一部分法官态意裁判提供了便利。把性质完全不同、后果极其悬殊的刑种规定在一个量刑幅度内，跨度太大、空间太大，极易使量刑结果不协调、不均衡，对实现量刑公正是很不利的。在不同地区、同一地区不同的法院、同一法院的不同的法官的手中，案件的处理结果会有很大的不同。但只要在法定刑的幅度内，法官裁量的结果却都是正确的、合法的。
2．法律规定的空白。目前我国的《刑法》无论是定罪情节还是量刑情节都存在着大量的空白，这给法官的自由裁量留下的空间是非常大的。目前，对这些空白，最高法院出台的一系列的司法解释发挥了重要的作用，但是，司法解释在指导法官自由裁量权正确行使上的作用，发挥的还不够。随着时代的发展，这些解释已不完全适应，同时这也有损司法的严肃性。法律规定有着弹性较大的空间，同时没有一个可操作的量刑标准，一些类似案件的判决结果相去甚远也就不足为奇了。
3．量刑情节的规定存在缺陷。目前我国刑法对量刑情节的规定主的缺陷主要表现在以下两个方面：一是酌定情节的规定模糊。在司法实践中于对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁权不合理行使的一个重要原因。二是法定情节的规定不够全面合理。虽然我国刑法规定的情节已经很多，但这些情节规定使得自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的不合理行使.
（二）法官自身的原因
我国法官中从正规法律院校毕业的很少，法官整体素质较差。虽然现在这种进人方式已得到较大改观，但是情况依然不容乐观。我国一向重视思想教育，故多年来我们的思想认识上存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。在这种错课思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，非法律专业的能进法院，而很多法律专业的人才却被拒之门外，致使学非所用，浪费人才；平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，导致我国法官的整体素质一直不高。一个法官的素质高低也绝不是仅仅凭文凭的高低来判断，一个道德水准低下的人，即使具备了法律书本知识也不可能成为一个合格的法官。一个业务素质低下的法官，即使在不受任何其他因素影响的情况下，也有可能对案件作出极其不公正的裁判。当然一个道德水准低下，在案件的审理过程中受到人情、金钱关系左右的法官更会对案件作出忽轻忽重的不公正的判决。由于我国法官的素质参差不齐，导致在对被告人定罪量刑的过程中，法官以个人的好恶做出裁决的情况时有出现。因此，法官的素质是影响法官正确行使自由裁权权的一个重要的原因。
（三）社会上的原因
来自社会舆论的影响。
媒体应当对司法进行监督，但我国由于在案件报道上仍缺乏统一的规范，媒体己有意无意地干预了司法的正常运行。特别是一些媒体行业自律性较差，对法院审判工作的报道缺乏客观性，所作的报道偏听偏信，具有明显的倾向性，无视司法的特性和规律，在特定的情况下甚至是代替法院在行使审判权，对法官行使自由裁量权产生了较大的消极影响。有一些案件在未审判之前，舆论机构就提前对案件进行报道，甚至在案件定罪量刑上进行评判，给公众造成误导；有一些案件法院已经判决，媒体不顾判决已经生效，继续对法院的判决结果加以抨击。
四、完善刑事自由裁量权的建议
（一）从法律上进行完善
从法律上完善刑事自由裁量权包括实体法和程序法两个方面
1.实体法方面
实体法越详细越有利于限制法官滥用刑事自由裁量权。通过详细的实体法规范来实现对法官刑事自由裁量权滥用的控制其侧重点是法官刑事自由裁量权的结果。但过于详细的法律难免使法官陷入机械适用的教条主义，因此实体法控制的关键是确保法官行使刑事自由裁量权的合理限度。立法是历史经验的总结与客观实际的反映，同时也要反映社会发展的趋势，加强立法的科学预测、借鉴、移植世界各国先进的法律文化成果，缩小法律的不完善与现实要求的差距，只有这样才能确保法官行使刑事自由裁量权的合理限度。
2.程序法方面
以恰当的司法程序来防止法官对刑事自由裁量权的滥用,主要是侧重于法官行使刑事自由裁量的过程。程序法律具有抑制法官行为的随意性和随机性的特点，它通过程序上的时空因素防止和克服行为的人格化。无论实体法有多么的完善，若没有与之相对应的程序法保障，法官仍可能滥用刑事自由裁量权。我国历来是重实体轻程序，因而，加强程序控制对于防止法官滥用刑事自由裁量权的尤为重要。从程序上防止法官滥用刑事自由裁量权首先要确保司法真正独立。司法独立的前提是组织独立，即法院独立。法院不独立，法官的自由裁量难免受到党委、人大、政府和上级法院等外来因素的影响。其次，程序要中立。中立是司法程序设计的最基本要素，不中立便是偏私，便是裁判者与争议者的角色混淆，法官刑事自由裁量的结果不公正便是必然。将量刑纳入庭审程序，使量刑公开化、透明化。法官可充分听取控辩双方的主张，做到“兼听则明”。同时，摸清两方的量刑底线，为自主裁量提供较为充分的参考意见，也使法官在综合各方面意见时有了更多的选择量刑尺度，并在裁判文书中予以体现，这样就减少了案件审理过程中法官个人因素及案外因素对于量刑的影响。
（二）提高法官素质，加强法官队伍建设
“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”法官是直接行使刑事自由裁量权的主体，因此，法官的素质将直接影响刑事自由裁量权能否正确行使，不断提高法官的素质有利于保证司法正义的实现。法官素质包括两个方面: 专业素质和道德素质。
1．专业素质
法律专业知识和司法经验是法官专业素质的重要组成部分，一个合格的法官必须具有熟练的法律知识和一定的司法实践经验。我国应严格法官任职资格：如（1）初级法官必须具有法学本科以上学历、通过全国司法统一考试、经过两年以上的法官业务培训且考试合格。（2）从法学教授及律师中选拔法官的制度，并且法官与法学教授应建立起交流的机制。（3）上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。
2．道德素质
法律与道德密切联系，只有具有高尚道德品格的法官，才能正确公正地行使刑事自由裁量权。法官职业道德是决定司法公正的关键因素，而实践中很难对法官的职业道德提出具体的要求，只能靠法官内心自律与法院自身道德建设的他律来维系。因此，除法官进行自身道德修养外，以制度的强制力养成职业道德，并使法官受其约束，也是极为必要的。当然，在职法官的职业培训也不容忽视，以保证法官确立正确的量刑观。与此同时，要增强法官的独立意识，保持冷静的理性思考，正确对待新闻舆论的影响，不被社会舆论所左右，以道德评判取代法律评判。为了限制刑事自由裁量权的不当行使或滥用，法官的道德素质必须不断的提高。
3.将量刑的事实和证据写入裁判文书。
“所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断——判决提出一个恰当的理由并给予论证。”可以考虑要求法官在判决书中载明判决理由，对量刑的事实和证据进行充分论证，对证据的真伪、采信与否、量刑的理由做出逐一的分析，说明为什么对犯罪人判处这样的刑罚，载明对犯罪人判处刑罚的思维过程和理论依据。这样做在某种程度上可以改变关于判决理由的阐述如蜻蜓点水的状况，解决法官量刑自由裁量权行使的暗箱操作问题，制约专断判决，保证判决结果的深思熟虑。
4. 发挥检察机关量刑监督作用。
在刑事诉讼程序中，检察机关对人民法院的量刑活动进行审查和监督，可以纠正可能出现的量刑错误或量刑不当。首先，在作为我国法院量刑规范化改革成果的量刑规则的出台过程中，检察机关应当对其正当性进行监督，对量刑标准的确定提出合理化建议。其次，检、法两家应建立联席会议制度，经常性地就量刑问题进行探讨，法院在个案的处理过程中应当将检察机关起诉的量刑意见作充分的考虑。再次，最高法院和最高检察院应当一起展开司法调查研究，加强沟通与交流，在取得协调一致的基础上，在时间成熟的时候共同出台适用于全国范围的量刑规范性文件，对法院量刑和检察院量刑监督工作起到共同指导作用。
参 考 文 献
[1]时名早：《法官自由裁量权及其控制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[2]苏惠鱼主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社 2000 年版。
[3]田代臣、曾康：《正义的冲突与平衡》，载《湛江师范学院学报》1997年第3期。
（作者单位：禹会区人民法院）
文章出处：中国法院网禹会区法院频道