论文摘要：“三五改革纲要”在改革和完善民事、行政审判制度一节中特别提出，建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，在直辖市和知识产权案件较多的大中城市，探索设置统一受理知识产权案件的综合审判庭。知识产品的争议大多体现在品牌使用上，品牌的效应已经成为全球贸易的关键点，而全球经济贸易的发展与驰名商标制度的发展息息相关。对驰名商标进行有力的保护已经成为一个国家政府、法律界和企业界最为重要而紧迫的任务。驰名商标特殊保护的理论依据分别是混淆理论、联想理论及淡化理论。《巴黎公约》、《TRIPS》、《联合建议》及世界主要国家都有对驰名商标特殊保护的相关规定，我国在驰名商标的特殊保护上对国际公约给予了肯定，但还存在着一定的不足之处，需要进一步加以完善。

    （全文共8900字左右）

    以下正文：

    经过“一五”、“二五”改革，人民法院的司法体制和工作机制有了一定的发展完善，但是与日益增长的人民群众对司法的需求相比，还有不小的差距。在这种形势下，开展新一轮人民法院司法改革，已迫在眉睫。因此，最高法院制定了《人民法院第三个五年改革纲要》。纲要包括五个方面30项改革措施，勾勒出新一轮人民法院司法改革的远景。

    “三五改革纲要”在改革和完善民事、行政审判制度一节中特别提出，建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，在直辖市和知识产权案件较多的大中城市，探索设置统一受理知识产权案件的综合审判庭。

    知识产品的争议大多体现在品牌使用上，品牌的效应已经成为全球贸易的关键点。而全球经济贸易的发展与品牌尤其是驰名商标制度的发展息息相关。对驰名商标进行有力的保护已经成为一个国家政府、法律界和企业界最为重要而紧迫的任务。驰名商标的特殊保护主要是相较于一般商标或普通商标而言的，这种特殊保护主要体现在它禁止其他商标在不相同或不相似商品或服务使用驰名商标的跨类保护和对未注册驰名商标也进行跨类保护。特别是对驰名商标在国外也要进行保护，突破商标地域属性的限制。

    一、我国驰名商标特殊保护的历史发展及缺陷

    （一）我国驰名商标特殊保护的历史发展

    1985年3月19日我国加入《巴黎公约》之后，为履行国际公约对驰名商标进行特殊保护的义务，我国开始对驰名商标通过立法予以保护。然而，我国在加入《巴黎公约》前就有了1982年的《商标法》，且对驰名商标的特殊保护未作规定，因而当时对驰名商标的特殊保护也极为有限。于是在后来的1988年修订《商标法实施细则)第25条中便有了对驰名商标的特殊保护的规定，但是是从禁止不正当注册的角度加以保护的。1993年我国对《商标法》作了首次修订，将不正当注册商标的行为纳入了该法第27条规定使该项保护更具有法律效力。1993年7月第二次修订《商标法实施细则》，该细则第25条对《商标法》第27条所指的不正当注册行为进行了列举，具体规定：“下列行为属于《商标法》第27条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；(2)违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；(3)未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的；(5)以其他不正当手段取得注册的。”其中第(2)项中“为公众熟知的商标”即指驰名商标。由此可以看出，我国立法文件中开始出现了对驰名商标进行特殊保护的规定，但该规定仅限于禁止抢注他人的驰名商标。

    以往关于驰名商标的规定都是泛泛而谈，但是在1996年国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》(简称《暂行规定》)中作了具体的规定，该规定对驰名商标的认定标准、保护范围和保护方式等问题作了较为详实的表述，为我国驰名商标特殊保护提供了较为可行的法律依据。但《暂行规定》第2条规定“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，这一定义在当时也引起很大争议。争议的焦点集中在“享有较高声誉、相关公众熟知及注册商标”这些条件上，特别是在注册商标这一前置条件上争议尤为激烈。驰名商标的这一定义过于狭窄，保护范围极其有限，与国际通行的驰名商标的基本含义不相一致。《巴黎公约》所规定的驰名商标即包括注册商标也包括未注册商标，而世贸组织制定的《TRIPS协议》规定，驰名商标不但包括商品商标，而且包括服务商标。

    2001年我国修改了《商标法》，又增加了对驰名商标特别保护的条款，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”1该条是对未在我国注册的驰名商标的保护，根据这一规定，如果某一商标根据《商标法》第14条的规定被认定为驰名商标，但该驰名商标未在我国注册，只要就相同或者类似商品申请注册的商标构成了对该驰名商标的复制、模仿或翻译，并且这种复制、模仿或翻译足以导致混淆，则国家商标局可以不予注册，驳回该商标申请人的申请；擅自使用该驰名商标的，国家商标局有权禁止其继续使用。也就是说，对未在我国注册的驰名商标要给予特殊保护，当该驰名商标被他人抄袭抢注时应该予以驳回申请，对擅自使用该驰名商标的应该给予禁止。从该条可看出“容易导致混淆”是对未在我国注册的驰名商标进行特殊保护一个前提条件。这一规定体现了混淆理论的要求，也与国际公约的立法精神相符合。《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。该条款的适用也存在一个前提条件：“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。”这一规定体现了对己注册驰名商标实行的是跨类别保护，并且明确侵权人跨类使用己注册驰名商标的后果是不予注册并禁止使用，与国际立法关于反淡化理论的精神相吻合，但是规定还很不明确和细化。另外，《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑五项因素，第41条规定了己将他人未注册驰名商标予以注册的(抢注)，商标所有人或者利害关系人可以在五年内请求撤销该注册，恶意注册的不受五年期间的限制。该条规定了侵权人的侵权责任和侵权后果。2

    2003年国家工商行政管理局制定了《驰名商标认定和保护规定》，与1996年的《暂行规定》相比，有以下几方面的变化：第一，强调驰名的地域范围，即在“中国驰名”，根据属地原则，驰名商标须在提供保护的国家驰名。增加了请求保护的驰名商标应在中国范围内为相关公众所熟知并享有较高声誉。3第二，取消了请求保护的驰名商标必须是注册商标的规定，扩大了驰名商标的保护范围，既可以是注册商标，也可以是未注册商标。第三，进一步体现了“被动认定、个案保护”的原则。第四，取消了驰名商标三年的效力时间问题。《暂行规定》中有“经国家工商局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需重新提出认定申请。”的规定，三年有效期的规定完全是出于保证程序简便和效率的考虑，而忽视了个案情况的特殊性及事物的发展变化，同时也不利于市场主体的公平竞争。对此《规定》采取了较为灵活的处理方式，即规定曾经被我国主管机关作为驰名商标予以保护的，当事人再次要求保护时，可以提供曾被我国主管机关将该商标作为驰名商标予以保护的记录，对方当事人对该商标的驰名不持异议，或有异议但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受案机关可以依据该保护记录的结论对案件作出裁定或处理。 

    另外，2001年6月26日，最高人民法院审判委员会还通过了一个司法解释(2001)24号即《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第4条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，“其中第(2)项规定：被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认”。2002年10月12日，最高人民法院审判委员会又通过司法解释《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》扩大了驰名商标司法认定权的使用的案件纠纷范围，从仅限于网络域名纠纷案件扩展到商标纠纷案件，从而确定了驰名商标认定的司法终审权。

    （二）目前我国驰名商标特殊保护制度的缺陷

    我国对驰名商标的特殊保护主要体现在三方面：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标。还包括未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品；三是还有一些其他特殊保护。如驰名商标可作为“第二含义”商标进行注册，驰名商标的保护延伸到其他商业标志等。4

    从我国驰名商标特殊保护的历史发展和现在的状况上可以看出我国在驰名商标特殊保护上存在着一定的进步性，如规定驰名商标的跨类保护，在驰名商标的申请时，在遵循“先申请先注册”的同时也认可“已经使用并有一定影响”的商标的在先权利，在禁止抢注的同时，也在一定程度上承认了商标权的使用权。等等。

    但相对于发达国家来说，还有很多的不足，有些法律规定在“权利限制”上有些笼统。虽然要对驰名商标进行特殊保护，但是过度的保护显然不利于公众利益。对驰名商标的国际保护力度也不够，商标权是具有地域性的特点，某一商标在某一国受到法律保护，并不当然的在世界其他国家受到保护。因此要学会在其他国家申请注册，防止驰名商标被其他国家抢注，而我国就是缺乏这种在国外注册的帮助程序。不仅如此，由于我国驰名商标特殊保护的淡化理论的缺乏，在法律规定中也鲜少涉及，这就直接导致很多实际上是侵犯驰名商标权利人的行为但在我国却不是侵权行为，从而存在很多侵害权利人经济利益，却仍在逍遥法外的人。

    二、驰名商标特殊保护的国际经验

    国际上对驰名商标的特殊保护主要依据两个重要的国际条约，它们分别是《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）。随着世界经济一体化的发展，对于驰名商标的特殊保护也在不断加强。在世界知识产权组织的主持下，各国专家先后六次专门讨论驰名商标的保护问题。世界知识产权组织商标、外观设计及地理名称常务委员会(SCT)在1999年7月至12月在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分议程中，形成了一个关于驰名商标保护建议的最终文本，并最终促成了日内瓦保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会上《有关驰名商标保护条款的联合建议》（以下简称《联合建议》）的出台。

    （一）《巴黎公约》对驰名商标的特殊保护

    《巴黎公约》第6条之二规定：“（1）本联盟各成员国承诺，当某一商标已经为本公约受益人所有，且已被有关注册或使用国主管部门视为在该国驰名时，若另一商标构成对此商标之复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，在其本国立法允许之情况下依职权，或者应有关当事人之请求，驳回或者撤销后一商标之注册，并禁止其使用于相同或者相似之商品上。当一商标之基本组成部分构成对任何此种驰名商标之复制或者模仿，并足以造成误认时，此等规定亦适用。（2）自一商标注册之日起至少5年内，应允许提出撤销此种商标注册之请求。允许提出禁止使用之期限得由本联盟各成员国规定。（3）当一商标之注册或者使用有恶意时，此种撤销注册或禁止使用之请求不应有时间限制。”根据本条规定，我们可以看出，条约对驰名商标赋予了“特权”，即条约要求各成员国对于驰名商标的保护要强于普通注册商标，而且也未要求驰名商标必须是注册商标，因此，使用也可以作为是认定驰名商标的依据，未注册的驰名商标也可以据此得到保护。不仅如此，《巴黎公约》还突破了商标权“地域性”的限制，开创了商标权跨国保护的先例。

    （二）《TRIPS协议》对驰名商标的特殊保护

    《TRIPS协议》对《巴黎公约》进行了补充，对驰名商标特殊保护扩大到了服务商标上了，对已注册的驰名商标的特殊保护也扩大到了驰名商标所指示的非类似的商品和服务。这主要体现在该协议的第16条第2款和第3款的规定中。但是这种对驰名商标特殊保护仅限于有关商标已经“注册”的情况。当主张驰名商标的权利人的商标并没有注册，那么他最终获得的保护仍要限制在“相同”或“相类似”的商品或服务上。同时，《巴黎公约》没有规定驰名商标的认定标准，因而有关国家和主管部门要求其必须“广为人知” ，《TRIPS协议》也对此进行了补充。根据协议的规定，各成员国在认定某一商标是否驰名时，应考虑该商标在“相关公众领域” 的知晓程度，并且此种知晓无需通过商标的实际使用而达到，仅仅依赖商标的宣传所产生的知名度亦可作为认定驰名商标的充分条件。除此之外，该条约对于各成员国在认定商标的知晓程度时是否考虑其他条件没有限制，这就给成员国充分的裁量权。当然各国在行使裁量权时不能违反了本条规定的本意，即是否驰名应由本行业中的客观情况来决定，而不能仅仅由主管当局主观判定。5

    （三）《联合建议》对驰名商标的特殊保护

    《联合建议》肯定了《TRIPS协议》对驰名商标特殊保护的观点。不仅如此，对驰名商标的特殊保护更加扩大了。《联合建议》第4条第l款第2项规定：“无论商标所使用、提出注册申请或注册的商品或服务如何，只要该商标或该商标的主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且至少符合下列条件之一的，即应认为该商标与该驰名商标发生冲突：（1）该商标的使用会暗示该商标所使用、提出注册申请或注册的商品或服务与驰名商标注册人之间存在某种联系，并且可能损害驰名商标注册人的利益；（2）该商标的使用可能会以不正当的方式削弱或淡化驰名商标的区别性特征；（3）该商标的使用会不正当地利用驰名商标的区别性特征。”由此可以看出《联合建议》对驰名商标的跨类保护突破了注册驰名商标的限制，而且《联合建议》将企业标志和域名也纳入了驰名商标的保护范围。但是《联合建议》不是国际条约，不具有法律效力和约束力，只有参考建议的价值。

    三、世界主要国家对驰名商标的特殊保护

    （一）美国

    美国是一个判例法国家，除了有成文法对驰名商标进行特殊保护以外还有很多判例法对其进行了特殊保护。美国对驰名商标进行特殊保护主要是从反淡化这一角度施行的。最早进行商标反淡化立法的是美国，20世纪20年代，斯科特的商标反淡化理论得到理论界认同，并且由美国法院在判例中首先采用了商标反淡化的理论。1947年马萨诸塞州制定了第一个州商标反淡化法，此后有20多个州制定了州一级商标反淡化法。1996年美国国会通过《联邦商标反淡化法》，对《兰哈姆法》第43条增加了一个条款，从而成为世界上唯一一个对商标反淡化制定专门法的国家。6《联邦商标反淡化法》的核心内容就是现行美国商标法第1125条(c)款。依该款规定，著名商标的所有人有权基于衡平法原则及法院认为合理的其他原则，请求法院禁止其他人在商业活动中使用某一商标或商号，并获得本法规定的其他法律救济，条件是此种使用开始于有关商标成为著名商标之后，且导致该商标的独特性被淡化。从表面上看，这种规定过于简单，但是究其深意可以看出它确定了有别于国际条约和其他国家关于驰名商标特殊保护的机制。而且在美国的法律传统下，这种看上去简单的具有原则性的制度自始就具备了可操作性。

    （二）法国

    《法国知识产权法典》借鉴了《巴黎公约》及“一号指令”的相关规定对驰名商标进行了特殊保护。该法典在第711条第4款中的规定是侵犯在先权利的标记，尤其是侵犯在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标，不得作为商标。申请注册的商标侵犯了在先驰名商标权人权利的，在先驰名商标权人可以在注册申请公告两个月的期限内，向国家工业产权局局长对该商标的注册申请提出异议。对提出的异议裁定成立的，驳回该商标的注册申请。在第713条第5款中规定在与注册中指定的不类似商品或服务上使用著名商标给商标权人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。这一规定也适用于保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标。以及在第714条第3款中规定《巴黎公约》规定的驰名商标权人就侵犯其驰名商标的商标注册得依照第714条第4款提起无效诉讼，由司法决定判决注册无效。但非以恶意注册的，诉讼时效期间为注册之日起5年。本项诉讼制度规定可以不通过行政撤销程序而直接向法院提起注册无效的诉讼，为驰名商标提供了更为便捷的司法保护途径。这些条款都能反映法国对驰名商标保护的现状。法国还是一个对驰名商标的认定采取由法院个案被动认定的方法的国家。7

    （三）德国和日本

    德国和日本对驰名商标的特殊保护的规定都是散见于《商标法》和《反不当竞争法》之中。德国《商标法》第14条第2款第3项规定禁止使用与他人知名商标相同或相近似的商标用于不相类似商品上，只要是此种使用会削弱或影响该知名商标的显著性及信誉。日本的《商标法》第64条规定代表了日本对驰名商标进行特殊保护的特色，即设置了防御商标制度。这项制度可以在最大范围的商品或服务上进行注册，从而为驰名商标提供更为全面的事先预防保护。

    四、完善我国驰名商标特殊保护法律制度的建议

    （一）对驰名商标认定的建议

    1．认定条件

    （1）我们在认定驰名商标时会考虑该商标是否为“相关公众”知晓，但是笔者认为对于“相关”的定义太过宽泛。这里的相关公众指的当然是广大用户和消费者。可是根据中国的国情，让驰名商标的知名度达到家喻户晓的程度几乎是不可能。所以必需得具体问题具体分析，按照具体商品的具体性能、适用范围、具体用途等来制定适宜的标准。比如某些商品由于受专业技术的限制，不会也不可能被所有消费者熟知，在此种情况下，只要获得同行熟知就应可认定为驰名商标。

    （2）在认定驰名商标时考虑了“享有较高声誉”，笔者认为也有待商榷。①在《巴黎公约》、《TRIPS协议》及《联合建议》中关于驰名商标特殊保护的规定都没有应当享有较高声誉的要求。特别是《TRIPS协议》和《联合建议》还规定即使一件商标在一个国家没有实际使用，但如果在该国通过大量的宣传广告在相关公众中产生了较高知名度，也属于驰名商标保护范围。由此可以看出，我国在认定驰名商标时将“享有较高声誉”考虑在内实际上是缩小了驰名商标的保护范围，从而损害了某些具有实力的企业的利益。②“享有较高声誉”中的声誉是指声望和名誉，它是一种非常积极的评价。某个商标享有较高声誉一般都会预示着与商标对应的商品或服务的质量已经达到了很高的标准。但是“三鹿”一直是我国相关公众广为知晓的商标，三鹿奶粉过去在国产奶粉市场上经常排名第一，占有18%左右的市场份额，但是仍然发生了“三聚氰胺”事件。所以由“三鹿”奶粉我们不难看出质量并没有因为是驰名商标而得到很好的保证。③“享有较高声誉”客观上也给市场上带来了混乱。对驰名商标所有人来说，他会利用这个优势去夸张的宣传自己的商品，甚至标榜该商品是同类商品中最好的。而没有获得驰名商标认定的企业也会不惜走歪门邪道来使自己的商标能够通过认定。不管如何去做，这都违背了对驰名商标进行特殊保护的规定的本意。

    2．认定机构

    众所周知，我国驰名商标的认定机构包括商标局、商标评审委员会和人民法院。但笔者认为对驰名商标的认定，除上述机关外，仲裁机关也应对此有所作为。（1）驰名商标认定和保护是一项十分复杂且技术含量高的工作，而仲裁员都是相关行业的专家，他们熟悉行业内的惯例。因此若根据仲裁程序，认定驰名商标，那么判断商标是否驰名的依据可能会从相关法律法规发展到该行业的普遍习惯。（2）由于现在技术的迅猛发展，技术产品的日益更新，知识产权的使用周期也愈来愈短。所以仲裁机构的快速裁决能够适应时代的发展，更能够保障双方当事人的权益，而且仲裁是实行一裁终裁制，这也是快速解决纷争的重要渠道。

    （二）对未注册驰名商标特殊保护的建议

    我国《商标法》第13条规定了对驰名商标的特殊保护，即对已经注册的驰名商标的特殊保护。但笔者认为对将是否注册为驰名商标而区别对待是缺乏合理性的。

    1．对驰名商标跨类保护的目的或本意就是为了制止联想，为了防止驰名商标所有人的商誉免遭侵害。但未注册的驰名商标就不会让消费者产生联想了吗？从实践方面来看，消费者联想与否并不以该驰名商标是否注册为依据，所以要想驰名商标能够得到良好的保护，就应不管驰名商标是否注册均应受到同样的特殊保护。

    2．驰名商标专用权的取得是由于该商标的驰名，但客观地讲，一个商标的驰名并不是注册的结果。注册驰名商标与未注册驰名商标其实实质上是一样的，而且法律上的认定条件要求也是一样，所以未注册驰名商标也应和注册驰名商标受到同等的法律保护。

    3．《TRIPS协议》第16条第三项上虽然规定了只有注册驰名商标才能享有跨类保护，但它只是规定了最低要求，日本就未依据驰名商标是否在日本注册而给予不同的保护。更何况《联合建议》上也规定了对未注册驰名商标的跨类保护。

    （三）对已注册驰名商标特殊保护的建议

    自改革开放以来，我国参与国际竞争的机会在不断地增多，特别是到了21世纪，有很多国际活动甚至是我国组织的。这就使国外接触及参与我国文化活动的机会越来越多。我国很多具有民族特色且在公众中拥有很高知名度的商标被一些外国企业抢先在外国注册，而由于我国对国外驰名商标特殊保护制度的不了解，导致我国不知如何维护自己的权利。如日本和韩国有很多的网络游戏公司将我国传统名著的名字或知名人物作为网络游戏及人物名字。

笔者认为我国在《商标法》第三次修改时，可以将在国外建立“驰名商标国外注册帮助制度”考虑在内。具体可以在我国派遣到国外的大使馆或领事馆内，建立一个专门处理本国企业请求在国外申请驰名商标注册的帮助机构。该机构可以向申请帮助的人提供在该国申请驰名商标时所需要的文件及需要办理的手续等。这样可以帮助公司弄清楚该国关于驰名商标一切的法律法规的规定。毕竟在国外的我国工作人员对于外国的法律法规更容易查明和理解。

    注释:

    1、《中华人民共和国商标法》第13条第1款。

    2、安青虎著：《驰名商标和中国驰名商标保护制度》，商务印书馆2009年版，第2-3页。

    3、张玉敏主编：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第358页。

    4、彭传德：《论驰名商标的法律保护》，《法律与社会》2009年第10期，第105页

    5、唐广良、董炳和著：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002年10月版，第78-79页。

    6、吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2007年9月第4版，第294页。

    7、卞耀武编《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年4月版，第231-232页。

（作者单位：固镇县人民法院                  文章来源：中国法院网固镇县法院频道）