[摘要]法律多元理论是法学尤其是法律社会学的研究重点之一。不同领域的学者从不同的角度对法律多元现象进行了广泛、细致的分析，成果很多。无论是千叶正士还是弗里德曼，都从不同角度作出了他们的研究成果。本文仅从法律多元的基本理论谈起，重点介绍法律多元的成因问题。

[关键词] 法律多元；法律多元主义；文化 ；法律移植              

1、法律多元的基本理论

    近三十年来，随着人类学与社会学的发展，西方法学界已经密切注意到法律多元性的问题。“法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是在西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律调查后产生的。这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。”[②]许多西方学者包括日本学者都法律多元理论作出了细致的研究。我国国内近些年也开始有学者着手探讨此类问题，取得了一些成绩。比如山东大学谢晖教授主编的《民间法》论文集，就收录了很多相关的研究成果。

在谈法律多元之前，我们必须先弄清此处法律的范畴。广义上的法律不仅包括国家法，还应包括所有那些可以持续调整一定范围社会主体行为的规范。狭义上的法律仅是由国家制定的并由国家的强制力予以保障的。从学者的研究成果看，大多是从广义的法律角度出发来谈法律多元的。本文如无特别说明，则是从广义的法律范畴出发。

法律多元的内涵国内外学者给出的答案不尽一致，但是都认为作为国家权威象征的国家法之外还存在着实际的各种规范被人们所遵守、适用着。如昂格尔在其著作《现代社会中的法律》中提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。奥地利学者埃利希在《法社会学基本原理》中提出了两种法律，即国家制定的“国家法”和“社会秩序”本身，或者称为“人类联合的内在秩序”。日本法人类学者千叶正士提出了著名的“多元法律的三重二分法”，即官方法与非官方法、法律规则(实证规则)与法律原理(原理性价值)、固有法与移植法。我国学者梁治平在《清代习惯法:社会与国家》里也指出：“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。[③]

   很多学者从法律文化的角度谈法律多元及法律多元主义。法律多元主义是与法律中心(一元)主义(或叫国家主义)相对应的一个概念，意味着法律不可能只有一个中心。这也是不少学者在论及法律多元问题时，经常将国家法、官方法与民间法、习惯法、宗教法相提并论的一个重要原因。[④]就单一民族国家说，法律多元性表现为一个国家存在多种法文化体系。既有官方的，也有非官方的，即习惯的。弗里德曼则认为，“法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是垂直式的，即按等级安排，有“较高”和“较低”级法律制度或文化。多元主义可以是文化的、政治的或社会经济的。”[⑤]具体如下表。

表1[⑥]

 
 平面式
 垂直式
 
文化多元主义
 东方帝国
 殖民地法律制度
 
政治多元主义
 联邦主义
 等级法律制度
 
社会经济多元主义
 身份集团多元主义
 “两国”多元主义

法律多元理论表明，在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序的建构都不能仅仅依靠单一的正式法律制度。如弗里德曼所说，法律多元对社会秩序的影响在于，“但是需要的是真实的秩序，不是书面上的。宏伟的法典可以掩盖无政府状态。另一方面，复杂的、多元化秩序后面，可能是有效的起作用的现实，虽然它冒犯了教授们的感情。重要的是现实，不是形式。”[⑦]也就是说，多元社会需要多元法律，多元法律调整多元社会秩序，国家法在权力上的独大并不能强大到对社会所有方面予以调整。现实的多元法律不是理论家们设计出来的，而是由社会环境催生的。法律来源与社会，然而是不是一国的多元的法律就是来自一国多元的社会环境呢？本国法中有没有外来法的影子呢？下面将重点介绍法律多元的成因。

2、法律多元的成因

法律多元的存在就有它的社会基础。那么，一个国家为什么会存在法律多元的情况？关于这一问题，国内外有些学者给出了自己的研究结论。比如唐宏强在其《法律多元化之源：社会内部矛盾的特殊性》中提出，“通过审视法律变革与发展的历史印迹,我们认为由于制度和文明程度的差异性等因素而造成的法律多元化的原由主要有：一是由与人类社会的变革与发展的一般规律相适应的本国或本民族的特殊性所决定的；二是由不同的文化和价值追求所决定的；三是由不同的社会发展历史阶段的特殊的社会需求所决定的。”[⑧]魏宏则认为，“……分权政治结构、多元文化背景和社会内在结构和功能的复杂性是多元法律存在的基础或者说成因。”[⑨]弗里德曼把法律多元主义作了不同的分类，从其著作中可以看出，文化、政治结构、政治状况等对法律多元的形成有很大的影响。

笔者对以上观点进行了梳理，认为导致一国法律多元的原因有以下几点。

2．1 政治结构及立法体制的因素。

政治结构及立法体制的因素在现代国家中是造成法律多元的重要原因之一。在三权分立的国家，理论上认为应实行立法、行政和司法之间的分离和制约，立法任务全部由立法机关行使，行政机关只起参与作用。但是近代尤其是二战以来，西方各国普遍出现了行政权日益扩张，不断挤压立法权，立法机关在某些领域的立法权限不得不以某些形式转让给行政机关行使。比如美国。美国是实行联邦制的国家结构，联邦制是由成员国或分治的政治实体组成的国家。除了联邦宪法和法律外，个成员国都有自己的宪法或法律。虽然其各个州的宪法和法律不能和联邦宪法和法律相抵触，但从美国整体上却出现一个国家存在多元法律的现象。从法律源源上讲，美国属于英美法系。但由于美国的路易斯安那州是从法国拿破仑手里买得，其原先适用的法国式法律制度也保存至今。因而美国的多元法律特色甚浓。

再如英国，它不是三权分立制国家而是议会主权国家。英国认为立法权只属于议会。议会以外的机关需要立法，需有议会委任。议会以外的机关根据议会的授权而进行的立法便被称为“委任立法”（Delegated legislation）。自19世纪以来委任立法（尤其是对政府的委任立法）得到迅猛发展，原因如下：[⑩]第一、议会的立法速度跟不上社会对立法的需要；第二、所制定法律的技术性增强，议会立法者的专业跟不上；第三、法律需要有灵活性，行政机关立法比议会立法灵活；第四、为对付紧急情况，如战争、救灾等。政府需要有立法权。

    我国国家结构上不是联邦制国家，立法体制上也不是三权分立或议会主权国家，但我们有自己的特殊国情。由于内战遗留的问题，我国的国家统一并未完成。中华人民共和国的法律实际上仅在大陆具有效力。我国现在是一国四块，即大陆、台湾、香港、澳门。大陆实行的是社会主义法律制度，台湾实施的是包含中华法系因素的《六法全书》，香港由于英国长时间的殖民占领，实行的是带有英美法系特征的法律制度，澳门在葡萄牙的统治下则实行的是源于大陆法系的葡萄牙法律制度。[11]依照中英关于香港问题的联合声明、中葡关于澳门问题的联合声明及我国宪法第31条的规定，我国在这两个地区实行的是特别行政区制度，香港和澳门在立法权上都享有较大的自主权。台湾问题悬而未决，因而在一定时间内，我国的政治状况依然会导致多元法律的存在。

从我国国家内部来说，也存在法律多元的成份。第一、少数民族区域自治制度的因素。我国是一个多民族的国家，根据《宪法》第4条规定，我国 “在少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。”从立法权来说，根据我国宪法，自治地方的人民代表大会有制定自治条例和单行条例的的权力。而自治条例和单行条例可以对法律行政法规作出有限的变通。根据少数民族的历史文化传统和经济现状而制定的相关法律和国家制定的法律法规同时适用。第二、我国的立法体制特殊之处。我国采用的既非单一的立法体制，也不是复合的立法体制，而是特殊的可以总结为：“全国只存在统一的立法体制，同时分为中央立法和地方立法二个方面，在中央立法和地方立法中又可以各自分为若干个层次和类别”。[12]立法主体的多元导致法律以多元形式出现。以次形成形成了魏宏认为的“不同法域之间、不同地区之间的法律规范不仅不一致，而且在许多情况下截然相反的现象。大城市禁止市民自行燃放烟花爆竹，小城镇和广大农村就没有这种规定。”[13]

2．2 文化因素

法律多元在我国不仅包括由国家制定的法律具有多元性，还包括整个社会调整方式的多元性。从广义来说，社会习俗、民间风俗、习惯、族规等等都是社会调整方式之一，它们可以被统称为民间法。因而我国社会可以说并存着国家法和民间法。

民间法是我国古代传统的缩影。众所周知，古代中国轻法治而重礼治，礼仪道德贯穿古代社会的始终。人们亲礼仪而远法律，不仅因为法律代表暴力和受罚，而且代表着根本不给“情面”。因此法国学者勒内·达维德说道，“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[14]其实在笔者看来，古代的法律与礼仪道德结合的程度比现在要深的多。

自汉代以来，儒家思想成为了我国的正统思想，其光芒开始照耀着古代社会的种种领域。古代立法也受到了影响，立法不再盲目追求压迫百姓，当时的汉律儒家化就体现了这种情况。比如“恤刑原则”（开始于汉景帝），统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。意指年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间给予不戴刑具的优待。最有名的要属“亲亲德相首匿”原则。这一影响深远的原则确立于汉宣帝时代。它主张亲属之间首谋匿藏犯罪可以不负刑事责任。这来源于儒家的“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。古代立法可以说一直受到儒家思想的或大或小的影响，法律忠实的体现、维护着儒家思想的要求，出现了中国社会特有的法律伦理化现象。韦伯认为“在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和道德习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化的界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种‘实质的伦理法’。”[15]

我国自进入90年代以来，法学界开始关注国家法之外的习惯法、民间法的研究。民间法在社会上还是有很重要的作用的。因为从国家法本身来说它就不是万能的。“法”再大也不能一手遮天。社会领域的多样性和复杂性也对民间法的存在起着提供土壤的作用。

   文化与法律之间的界限没有那么清楚，“在一个存在多系宗文化的社会内，由于法律作为制度层面上的文化，本身就是特定文化内在的一种构成要素，因而多元文化很可能导致多元法律在同一社会中同时存在的现象。”[16] 弗里德曼在谈到法律多元的多种形式中提到了文化联邦主义，“有些国家或帝国包括并允许不同的法律亚文化群。奥托曼帝国是个典型例子。在帝国内部，穆斯林、犹太教徒和基督徒各有不同的法院制度，具有对家庭法和其他事物的管辖权。现代以色列保留一些文化联邦主义的样子。在以色列，家庭法和适用它的法院仍取决于对象的宗教；给穆斯林、基督徒和犹太教徒的安排是不同的。印度尼西亚国家在民事法庭之外，还有伊斯兰法庭。”[17]

    文化对法律多元的影响不仅包括本土文化，还包括外来文化的影响。这就是下面要介绍的法律移植因素。

    2．3 法律移植的因素

现代社会中的法律多元化离不开法律移植的影响。法律移植是落后国家进行法制现代化的不可或缺的捷径之一。法律移植可以指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。”[18]它既包括法律整体的移植，也包括部分法律制度的移植。从法律移植的实践来说，大多是落后国家移植先进国家的法律制度。

法律多元主义这个概念本身就是始于法律人类学的研究，一些学者通过对殖民地的研究发现，“一方面，殖民者带来了现代西方文化和和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化……”[19]西方将这种状况称之为法律多元主义。

以亚洲国家的法律移植为例。亚洲国家对西方法律的移植是从19世纪后半期开始的，当然这是西方国家对亚洲殖民化的结果之一。

                    表2[20]  马来西亚对英国法律的移植

时间
 法律变化
 法律渊源
 
前殖民地时期
 贸易法、商法、家庭法、继承法
 习惯法和伊斯兰教法
 
英国统治时期

（1874~1957）
 对宗主国法律的全面移植
 
 
1874~1889年
 法庭制度的建立
 法庭适用英国判例；不承认伊斯兰教法
 
1896年
 在颁布合同法、财产法、商法之后实行联邦制
 英国法和当地习惯法
 
1906年
 联邦最高法院成立
 英国法
 
1937年
 民法
 英国法
 
1940~1946年
 个各种公司法规
 英国法
 
1948年
 交易法
 英国法
 
1949年
 合同法
 英国法
 
1950年
 销售法
 英国法
 
1956年
 民法法案
 英国法
 
独立之后
 民族国家法制的发展：宪法、土地法，等等
 英国法，伊斯兰法
 

马来西亚殖民时代的对英国法律的全盘移植并没有造成伊斯兰法的消失。在这个穆斯林教徒占多数的国家中，其文化有外来英国的，也有本土穆斯林的，反映在法律制度上就形成两种风格的多元形式。在商业领域以英国法为渊源，而在人身、家庭等领域则多以伊斯兰法为渊源。对那种有多个差异较大的民族共同组成的社会里，法律多元的情况就更为明显。美国人类学家克利福德·格尔兹就把印尼爪哇岛法律的多元性归结为最早来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商业社团、伊斯兰传教士、荷兰和英国殖民者、日本占领军及目前印度尼西亚国家等力量相互作用的结果。[21] 法律移植导致本土文化与外域文化的碰撞与融合促使法律多元的形成。

    3、结语

    法律多元是现代社会里正常的法律现象之一，其存在代表了社会对多元法律的需求。由于法律多元是一个非常复杂的问题，厘清法律多元的原因对我们理解法律多元具有重要意义。我们应该不断努力，深入研究法律多元问题。尤其在依法治国的今天，探寻多元法律对法治的利弊，用之之利，除之之弊，努力加快我国的法治进程。

阅读文献：

     1、苏力：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2004年版

     2、肖光辉：《法律多元与法律多元主义问题探析》 《学术论坛》2004年第4期

     3、[美] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版

     4、唐宏强：《法律多元化之源：社会内部矛盾的特殊性》载《甘肃社会科学》2003 年第1 期

     5、公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2006年版

     6、魏宏：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版

     7、谢晖等编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版

     8、张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版

     9、赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版

     10、信春鹰主编：《全球化与多元法律文化》，社会科学文献出版社2007年版

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[②] 苏力：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2004年版，第52页。

[③] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》中国政法大学出版社，1996年版，第35页。

[④] 肖光辉：《法律多元与法律多元主义问题探析》 《学术论坛》2004年第4期。

[⑤] [美] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第229页。

[⑥] [美] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第229页。

[⑦] [美] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第257页。

[⑧] 唐宏强：《法律多元化之源：社会内部矛盾的特殊性》载《甘肃社会科学》2003 年第1 期。

[⑨] 魏宏：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版，第222页。

[⑩] 胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第89页。

[11] 魏宏：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版，第224页。

[12] 公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2006年版，第312页。

[13] 魏宏：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版，第227页。

[14] [法] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》。上海译文出版社1984年版，第486页。

[15] 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》 载谢晖等编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版，第6页。

[16] 魏宏：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版，第228页。

[17] [美] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第229-230页。。

[18] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。

[19] 赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第261页。

[20] The Role of Law and legal Institutions in Asian Economic Development 1960~1995,Edit by Katharina Pisotr and Philip A. Wellons,Oxford University Press,1999,p57.

[21] 转见苏力：《法律规避与法律多元》。载《中外法学》1993年第6期。

（作者单位：淮上区人民法院）