关键词：性骚扰;构成要件;责任承担

    随着经济社会的发展，性骚扰时下成为中国社会讨论较为热烈的话题。但是，目前性骚扰在中国主要还是作为一个社会学概念而存在，并不具有法律上的含义。也就是说，性骚扰这个名词还没有被纳入到当前中国的法律体系当中。社会的发展,思想的解放,使得性骚扰不再是人们回避的话题,特别是职场性骚扰现象越来越引起全社会的关注。目前，我国没有专门的性骚扰立法，只是在相关法律中有一些原则性的规定，对于性骚扰立法具有进步意义，但不具有操作性，对受害者的保护不够，法律的空白令执法者头疼，现阶段的中国急需制定相关的专门性法律来规范性骚扰问题。

    一、中国性骚扰的现状及形成原因

    （一）中国性骚扰的现状

    近年来，性骚扰在我国逐渐成为一个耳熟能详的概念，与性骚扰有关的案件也是有发生。2001年6月,西安市一位国有企业职员童女士向西安市莲湖区法院提出诉讼，指控她的上司对她进行性骚扰，侵犯了她的人身权利，要求总经理向她赔礼道歉。这是我国进入法律程序的第一桩“性骚扰”案件[1]。2001年12月22日,西安市莲湖区人民法院以缺乏证据为由驳回原告童女士的起诉。但是该案开创了中国性骚扰诉讼的先河。之后,性骚扰诉讼相继出现,皆因证据不足而败诉，北京的软件工程师雷曼在2003年6月3日向海淀区人民法院提交了北京第一起性骚扰诉讼，要求她前任老板向她公开道歉并赔偿2万元精神损失费，说他曾经在公开场合对她的身体触摸6次，雷曼最终败诉.因为当时法律还没有针对性骚扰的具体条款。只有2002年7月,武汉市某学校女教师何某起诉其教研室副主任盛某性骚扰案,由于女教师“以有限度的退让麻痹了对方,使对方以书面形式保证不再骚扰她,继而录音,这些证据最终都被法庭采信,才赢得了官司……”,该案被称为首例原告胜诉的性骚扰案。法院查明被告对原告有语言挑逗,亲吻等骚扰行为,判决赔礼道歉,但原告提出的精神损害赔偿的要求被拒绝。而在2003年温州市法院审理的一个案件中,某女士受到上司的性骚扰,则除赔礼道歉外,获赔5000元。这些案例都体现了当前中国法律对性骚扰保护的许多不足之处:1.没有明确规定性骚扰的相关法律;2,对受害者的赔偿不充分;3,雇用单位不承担责任等。

    社会的发展,广大妇女的维权意识的普遍提高,妇女权益保护方面出现了新情况、新问题,特别是职场性骚扰现象日益严重,越来越引起全社会的关注,社会各界都呼吁制定反性骚扰法或督促有关司法解释的出台。

    “性骚扰”一词首先出现在法律条文中是在2005年12月1日以后,开始实施修改后的《妇女权益保障法》，首次列入了保护女性免受性骚扰的条文:任何人不得对妇女进行性骚扰,同时规定用人单位应当采取措施,防止工作场所的性骚扰。这一规定是历史性的突破,是中国法律的进步,也是中国人权保障的进步.但这一保障是非常原则的,它未规定什么是性骚扰,如何举证,对骚扰者应有什么制裁,对受骚扰者应有什么赔偿等问题。当这一规定作为法律制度面对司法实践时,它就显得相当遥远和不切实际,无法达到法律预期的作用。

    (二)形成原因

    当前我国法律对性骚扰保护不足是由于很多原因形成的:

    1.现有反性骚扰的相关法律条款不具有可操作性。目前反性骚扰的法律条款大多都是原则性的规定,在很多方面相当模糊和不明确，难以在司法实践中操作。

    2.未将性骚扰作为法律问题看待。性骚扰在中国主要还是作为一个社会学概念而存在,往往被认为是道德范畴的问题,而费法律概念,并不一定构成侵权行为,未被纳入到当前中国的法律体系当中。

    3.性骚扰特别是职场性骚扰的广泛性,严重性,未被重视及危害性认识不足。性骚扰的发生多数在工作单位.即所谓的职场性骚扰.华坤女性调查中心的调查表明,50%的性骚扰来自于工作场所,其中36%来自上司,14%来自同事.职场性骚扰是一种基于性别的职场歧视,是对人身权利的侵犯,使员工对单位的信任感降低,削弱单位的形象。

    4.受害者的社会压力。“一个巴掌拍不响”的概念往往使受害者得不到社会的同情,受中国长久以来的传统观念的影响,认为正派的女性在工作场合应该保持一个纯洁的形象,这让很多女性在受害后觉得不光彩,怕影响别人对自己的印象而不想把事情公开,不敢声张,不愿诉诸公堂,这种忍耐，从某一方面被视为是一种默许,助长了骚扰者肆意妄为的心态,而更加有恃无恐。

    5.性骚扰案的举证困难。我国民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的一般原则,也就是说，一般的诉讼,由原告承担举证责任。由于性骚扰行为本身就具有秘密性的特点,很难留下物证或其他直接证据,使得受害人很难取得直接的证据,来证明自己受侵害的事实,西安的童女士案例中，虽然受害人童女士向法庭提供了比较直接的证人证言——受害人的同事在办公室门外听到受害人拒绝骚扰的言语，并且看到受害人流泪走出办公室。但法院认为证据不够直接，证人只是听到了被害人的声音，并没有亲眼看到办公室里发生的事实，因此对该证据不予采纳，导致了受害人的败诉，造成了性骚扰案例举证困难的现象。

在造成性骚扰在中国普遍存在而又不保护不足的诸多原因中,最重要的是缺乏相关法律的明确规定,转型中的中国,特别急需将法律做适当的修改,确立对性骚扰的明确保护。

    二、中国性骚扰立法建议

    （一）明确性骚扰的法律概念

   性骚扰一词最早由美国女权主义法学家、密歇根大学教授凯瑟林•麦金侬提出．她将性骚扰定义为:通过滥用权利,在工作场所、学校、法院或其它公共领域,以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为[2]．1999年由上海辞书出版社出版的新版《辞海》中首次收入了性骚扰这一词条,其解释为“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下,社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出的性要求,从而使后者感到不安的行为,是性别歧视的一种表现。”[3]性骚扰是性别歧视的一种,是性暴力的一部分或延伸,给受害者造成生理上和心理上以及感情上的伤害。性骚扰是权力的不对称所产生的结果。

　　世界劳工组织专家委员会对性骚扰下的定义是:性骚扰是指任何形式的主动提出的性要求,包括:侮辱、谈论、玩笑、暗示和对一个人的衣着、体形、年龄、家庭情况等的不适当的评论;有辱尊严的具有煽动性和家长式作风的态度;可能会伴随有威胁的暗示的或明示的不受欢迎的邀请和要求;跟性有关的任何好色的表情或其它动作;不必要的身体接触,例如触摸、爱抚、捏或者袭击。

    《关于消除对妇女暴力的宣言》第2条b款和《关于消除对妇女任何形式的歧视的公约》第19条规定:性骚扰是指在雇佣关系中不利于女性的任何形式的歧视。将“性骚扰”定义为“不受欢迎的由性别所决定的行为,例如身体接触和求爱、色情的评论、展示色情文学和以言语或动作提出性要求。”

    由于性骚扰多数情况下发生在工作场合，即侵害者与受害者之间是同事、上下级、监督管理关系等，而少数情况下为朋友、部居、就近的社区内认识的人际关系。工作场所性骚扰最为普遍的原因在于稳定规律的人际接触给侵害人提供了充裕的机会，同时利用工作中权利优势对受害人进行利益引诱或要挟，如上司对下属、医生对病人、监察部门对被监察员工、老师对学生，使受害人就范而又敢怒而不敢言。性骚扰的受害人多数为女性，但同时也有男性。根据台湾一项调查表明，对923位受访两性员工中，有36. 1%的女性和13%的男性承认在工作中遇到某种形态的性骚扰。因此，在法律上，“性骚扰”概念具有特定的含义，通常仅仅特指广义职场上利用职务或职权之便实施的一种歧视性行为。

    美国最早将工作环境中的性骚扰通过立法确定为违法行为。美国均等就业机会委员会EEOC给性骚扰的定义为:不受欢迎的亲近、性要求，以及其它基于性的言语或身体的侵扰行为，而屈从或拒绝会直接或间接地影响到受害人的就业，不合理地干涉到受害人的工作或导致胁迫、敌意或攻击性的工作环境。

    我国台湾在2001年2月，就成立“性骚扰防止委员会”以及拟定“性骚扰防治法案(草案)”举行听证会，依据“草案”规定，“性骚扰”定义为对他人实施违反其意愿而与性或性别有关的行为，包括性侵害犯罪和要求他人服从与性有关的行为，并以此作为他人获得工作、教育、训练或服务有关权益的条件，以及以展示或播送文字、图画、声音、影像或其他物品的方式或以歧视、侮辱的言行，使人心生畏惧、感受故意或冒犯的情况，影响他人工作、教育、训练或服务的进行。

    笔者赞同《关于消除对妇女任何形式的歧视的公约》中第19条关于性骚扰的定义，规定:性骚扰是指在雇佣关系中不利于女性的任何形式的歧视。将“性骚扰”定义为“不受欢迎的由性别所决定的行为,例如身体接触和求爱、色情的评论、展示色情文学和以言语或动作提出性要求。

    （二）明确性骚扰的构成要件

    虽然现在媒体对性骚扰比较关注，有关的新闻报道很多，甚至出现了以性骚扰为主题的影视作品，可以说是社会的热门话题。但法律上要确认一种行为构成性骚扰，并令其行为人承担责任，不能停留在传媒用语的模糊状态；必须以法律条文明确规定性骚扰的构成要件。这样才能给司法提供可操作的判断标准，为社会提供清晰的行为界限。因此，笔者建议借鉴民法原理，性骚扰的构成要件可以从主客观两方面考虑。

    1.主观要件

    作为性骚扰的构成要件，对受害人的主观状态的要求，以“不受欢迎”代替“并非自愿”的传统标准，这是女权主义法学的重要贡献。1974年,美国著名女权主义者法学家凯瑟琳.麦金农第一次提出的性骚扰概念即明确以行为不受欢迎为标准。美国平等就业委员会颁布的指导原则也是以此为标准。

其次，性骚扰行为人应有过错，但不宜对“过错”做宽泛解释，可以从性骚扰行为的反复性以及恶劣程度，以“合理个人”标准加以认定．所谓“合理个人”，即以一般人的心态揣度，其性骚扰行为已造成胁迫性、冒犯性或敌意性工作环境。

    2.客观要件

    性骚扰的构成要件，客观方面要件要求有性骚扰行为和损害事实。

    (１)性骚扰行为

    性骚扰行为是指不受欢迎的与性有关的言语、要求或动作等。此种行为有三个特点：第一，行为的非暴力性。性骚扰行为一般是非暴力的，被害人往往没有受到人身的强制。这一特点是区分性骚扰行为与强制猥亵、侮辱妇女行为的主要依据。第二，行为表现形式多样．可以是身体的接触，言语的挑逗，提出性要求，以性为内容的玩笑、谈话、辱骂、下流动作，或写信、电话，甚至可以是短信息。但性骚扰行为只能是作为，而不可能是不作为。第三，性骚扰是种性歧视，伤害受害人的人格尊严。

    (2)损害事实

    损害事实是被骚扰人因骚扰行为而受到精神上的痛苦,在其周围形成有敌意的环境,对受害者的工作、生活造成严重影响．因精神痛苦属于主观感受,外界难以进行量化评判,所以在早期,美国审理性骚扰案件时,要求性骚扰的损害达到“严重程度”——若性骚扰未涉及有形的职务利益变化,则被害人须证明该项性骚扰行为相当普遍且具有摧毁性或者性骚扰造成了受害人“心理衰弱”。本来性骚扰案件就有举证困难,如此标准很明显地增加了受害人的诉讼难度,让受害人处于极其不利的地位。所以,世界各国都有弱化这一标准的趋势。以美国为例,20世纪90年代以来，联邦上诉法院及地方法院通过一些判例逐渐对心理伤害的标准提出质疑，日渐弱化了对性骚扰行为后果严重程度的过高要求。特别是联邦最高法院!1993年对Harris v Forklift　Systems,Inc.一案的判决，明确提出应以损害事实与受害人的主观感受相结合的“合理个人”（reasonable person）的客观标准，即以一般公众的普遍认识判断其性骚扰行为是否已经造成受害人的精神痛苦以及其是否处于敌意性环境之中。并指出受害人的心理衰弱并非构成性骚扰的必要条件。这一标准因以一般人的心理状态推及受害人，显然减轻了受害人的举证责任，而且对后果严重程度的要求也大大弱于“心理衰弱”的标准，可以说极大地降低了性骚扰诉讼的门槛。[４]

    笔者认为，中国对性骚扰法律范畴的界定也应该采取这种态度。对性骚扰后果的要求，可以采纳美国联邦最高法院提出的“合理个人”标准。无论性骚扰行为是否给受害人造成有形的利益损失，只要依一般正常人的客观标准，该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害，即符合性骚扰行为所要求之后果要件。

    (３)性骚扰行为与损害事实间存在因果关系

    性骚扰行为侵害了被骚扰人的性的尊严、性的自由、性的利益，被骚扰人因此遭受精神上的痛苦．性骚扰行为与被骚扰人的精神痛苦之间存在原因和结果的客观联。

    （三）规定性骚扰的责任承担

    为了有效地控制性骚扰的蔓延,美国政府通过立法要求雇主采取有效措施防止和制止性骚扰的发生,并规定一旦发生性骚扰雇主将代骚扰者受过,而骚扰者不承担个人责任。这是《民权法案》赋予每一个企业的强行法上的义务。因此企业必须采取足够有效的措施防范性骚扰行为在工作场所的发生。平等就业机会委员会对企业所应采取之预防措施更是制订了内容十分具体详细的指导原则，甚至详细罗列雇主企业所应采取的防范措施和应承担的法律责任范围。

雇    主应负代理法律责任（vicarious liability）．雇主只有在以下极其严格的条件下才能免责：（１）被害人未蒙受损失；（２）雇主能证明已采取合理措施；（３）被害受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。[5]

    雇主责任的确立，大大提升了反性别歧视法规制性骚扰的效力。雇主责任的确立可以促使企事业单位采取多种方法防范性骚扰的发生。美国和中国台湾的经验都证明这是解决性骚扰问题最有效率的立法或司法手段。

    国际劳工组织北京局长康妮说，“性骚扰存在于所有国家，所有职业，以及所有经济行为，中国也是如此。”她认为只要工作场所的性骚扰不被阻止，女性就不可能有真正意义上的平等的权利、待遇及地位。她认为反对工作场所性骚扰不仅仅是立法的问题，最好的措施是加以预防。国际劳工组织一向鼓励让雇主承担连带责任，因为雇主一方面是制止性骚扰的最佳人选，另一方面也有足够的经济能力对受害者加以赔偿。

    因此，中国亦应明确规定职场性骚扰的雇主责任．这种责任首先是民事责任，立法可以规定“企业、事业单位或行政机关发生性骚扰时，应直接向作为受害人的雇员承担民事责任。责任的形式包括赔礼道歉和赔偿损失。”

同时明确单位有责任采取有效措施制止侵害的继续发生。工作单位和工会应针对性骚扰进行相关的培训工作，对员工，旨在提高其权利意识以及对性骚扰的认知能力，指导他们了解各种申诉程序;对管理人员则是职责教育，了解在法律和管理规则下该做什么，如何去做。

    （四）制定适宜的证据规则

    由于性骚扰行为的秘密性，很难留下物证或其他直接证据， 受害人很难取得直接的证据来证明自己受侵害的事实。因此可以充分考虑举证责任倒置的证据规则，以减轻受害人的举证困难，要求庭审时，性骚扰案件的被告人必须拿出证据，证明自己的清白，否则将承担败诉的不利后果。这样不仅减轻了受害人的举证困难,同时也减轻了诉讼的成本,使诉讼能够更加顺利的进行。

    （五）建规范立体系

    首先,在微观的层面上,“打击性骚扰的法律规定并不是保护妇女免受那种作为总体文化的一部分的对妇女有辱人格的看法所造成的漫无边际的恶劣后果,而是保护她们在工作场所中免遭性嘲骂以及其他可耻的语言的攻击。”[6]因此,相关法律规定应集中在工作领域,避免向社交及公共领域全面扩展。同时,在现有法律框架内就可以解决性骚扰问题,以一般人格权配之以司法解释即可[7]。

    其次,于宏观层面,性骚扰是性的表达形式,而性并不仅仅意味着与我们身体那一小部分相关的事物,它是有着历史文化嬗变的权力话语对身体进行规训的产物,与之相连的女性解放,不仅仅是个权利问题,在个体权利平等的背后,可能掩藏着集体权力的不平等,社会本身就可能先在地依据权力划分性别差异进而进行不平等对待。[8]

    第十届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议的《妇女权益保障法修正案》草案规定“任何人不得对妇女进行性骚扰，用人单位应采取措施防止工作场所的性骚扰。”已注意到反性骚扰中雇主责任的问题，但只是宣示用人单位的义务，不具备可诉性和可操作性。

    因此，应综合运用各种法律手段规制性骚扰对性骚扰的法律阐释，在其他部门法如民法、劳动法、行政法、刑法等增设相应条款,区分不同的性骚扰行为,以不同的部门法来追究其法律责任。

    民事法律责任的追究可以借鉴最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,考虑以下几个因素：1、性骚扰行为人的过错程度；2、性骚扰的手段、场合、行为方式等具体情节；3、性骚扰行为所造成的后果；4、性骚扰行为人承担责任的经济能力；5、受诉法院所在地平均生活水平。以此确定性骚扰案件的赔偿数额。

    而劳动行政部门负责监督，对未能履行保护义务的企业(用人单位)进行行政处罚，因管理者或员工的在工作中的性骚扰行为情节严重，违反《劳动法》第９６条规定触犯刑法的，企业则还应负刑事责任。世界许多国家以美国模式为借鉴，均根据国情对雇主责任规定了严格的法律义务和法律责任，如企业内部必须建立性骚扰的投诉及解决机制，必须对员工进行禁止在工作场所进行性骚扰的教育培训，否则如果性骚扰事件的发生未能及时处理或一直存在造成普遍影响，受害人一旦通过向劳动行政部门(美国为公民法案授权的组织均等机会就业委员会EEOC)投诉成立，通过EEOC直接调解或支持受害人向法院起诉，企业将承担巨额的补偿及惩罚性赔偿金。[9]

    行政法律责任的追究可以参照《治安管理处罚法》的第42、44条的处罚标准,针对性骚扰的主要表现形式制定处罚标准。

    刑事法律责任的追究可以参照《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪的刑罚标准。

    所以说，在《妇女权益保障法》中对禁止性骚扰做出概括规定的同时，也必须依赖《民法》《、劳动法》《、治安管理处罚条例》、《刑法》等各部门法加以配合，或者在立法上进行相应的修改，或者通过司法实践更新观念，使性骚扰这样一种社会现象无论是作为侵权行为、劳动关系，还是从公法秩序的层面都不被漠视。这样《妇女权益保障法》的原则规定才真正具有可诉性，成为活的法律。

　　性骚扰是一个性别歧视的问题，它直观地衡量着法律上的男女平等与现实中的男女平等的距离。要妥善解决性骚扰问题，需要全社会的努力，需要社会公众观念的转变，需要有关单位的制度支持，需要法律法规的可操作性规定，需要司法实践中切实的执行,必须让骚扰者为自己所做的一切付出代价,让他永不再犯。这首先应建立政府、企业、工会三方机制：政府提高对反性骚扰的重要性的认识；企业单位通过内部刊物等宣传形式向雇主、员工宣传倡导,进行禁止在工作场所实施性骚扰的教育培训；工会也要加大宣传和培训力度,开展调查研究．其次完善申诉机制和解决机制。鉴于性骚扰案件的特殊性,国家有关机关可以建立特殊的申诉机制,给性骚扰案件的解决提供方便的诉讼渠道。[１0]建立应急求助机构和求助电话,设立“妇女庇护所”和“心理咨询机构”,使受骚扰的女性能及时报警、求助。最重要的是女性必须学会保护自己,能够一开始就打消别人骚扰的念头。如果性骚扰不幸发生了,就应该鼓起勇气,拿起法律的武器保护自己.同时,由于性骚扰是全社会的问题,只有全社会的共同努力才能实现真正的男女平等，才能有效的解决性骚扰问题。

    参考文献　　　　

    [1]沈奕斐.“性骚扰”概念的泛化、窄化及应对措施[J]. 妇女研究论丛.2004,1.

    [2]何勤华．西方法学流派撮要[M] (P360)．北京：中国政法大学出版社,2003,9.

    [3]张绍明．反击性骚扰[M] (P70)．北京：中国检察出版社,2003．

    [４]胡波．关于性骚扰立法的几点思考[Ａ]．妇女研究论丛，2006．

    [5]王敬毅．雇佣人负有禁止性骚扰义务的案例[J]．外国法译评,1997．

    [6]罗纳德•德沃金．自由的法[M] (P334-335)．刘丽君译．上海：上海人民出版社,2001．

    [7]保罗•布莱斯特,等．宪决策的过程：案例与材料：下册[M] (P987)．陆符嘉,等译．北京：中国政法大学出版社,2002．

    [8]哈贝马斯．在事实与规范之间[M] (P236-239)．童世骏译．北京：三联书店,2003．

    [9]易菲．中国性骚扰立法建议[J]．中国律师,2004,3．

（作者单位：固镇县人民法院）