【摘　要】雇佣合同与承揽合同均是我国司法实践中所承认的用工形式，从用工方式上来看二者有颇多相似之处，因而往往造成了在实践中的不易分辨。但是本质上二者仍有很大的区别，特别是关于两中用工形式中的责任分担问题，随着《侵权责任法》的颁布实施，关于这两种用工形式的亦有很多地方值得讨论。本文试图通过对雇佣合同与承揽合同的概念、特征的描述引出两者之间的相似点和不同点，最后做到在司法实践中清晰的辨别二者。

　　【关键词】雇佣合同 承揽合同 责任分担

　　一、概念及特征

　　1、雇佣合同

　　关于雇佣合同，我国法律没有进行明确的规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》等，另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。按照《德国民法典》第611条之规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。”《法国民法典》第1780条规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。在劳动力与技艺的租赁中，发生的是雇佣人和受雇人之间的关系，人是主体，劳务是客体。”由此，我们可以总结出：雇佣合同是指雇员按照与之间的约定为雇主提供劳务，以劳务本身为约定中标的的合同。

　　根据以上概念及国内的相关学说和观点，我们可得出雇佣合同具有以下几个特点：1、在雇佣合同关系中，雇主与雇员的关系是基于双方的约定，雇员以提供劳务为义务，雇主则以支付报酬为义务。2、在雇佣合同关系中，雇员与雇主具有一定的人身依附性，雇员在履行义务过程中是基于雇主的指令，在雇主的监督之下，并且当雇员在工作中若有过错，雇主有一定的处罚权利，同时雇主对雇员因执行职务行为造成对他人的侵权损害，雇主要承担侵权责任。3、雇佣合同关系中，雇员主要是利用雇主提供的场所、工具等进行工作。4、雇佣合同关系中，雇员享有受劳动保护的权利。目前，在实际操作中，关于雇佣合同的纠纷，雇主有义务对雇员实行劳动保护，这是基于法律对劳动者实行普遍保护的要求，最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复 ，更加确定了雇主的这一义务。　

　　2、承揽合同

　　与雇佣合同相反，《合同法》用了一章专门对承揽合同进行了详细的规定，并且有明确的概念。《合同法》第251条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此无论是在实务中还是在学说上，对承揽合同都没有明显的争论。但是仅从《合同法》第251条来看，我们是无法对承揽合同进行一个全面的了解。《合同法》对承揽合同有详细具体的规定，因而我们可以直接从《合同法》中来归纳承揽合同的特征。根据《合同法》第253条第一款 、254条 、260条 及261条 可基本得出承揽关系有以下几点主要特征：1、承揽人在完成承揽任务的过程中，除约定以外需要自己提供完成任务的必要工具。2、承揽人可将自己承揽工作的辅助性任务交由第三人完成，自己对工作结果承担责任。并且 承揽人在完成承揽任务过程中，占有和管理原材料、技术资料和产品。3、承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。　4、承揽人须按定作人的要求完成一定的工作，从承揽人完成的一定工作上看，因承揽人的工作须提供劳务，承揽也属于劳务类合同。但定作人所需的并非承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。

　　 二、承揽合同与雇佣合同的比较

　　上面笔者概括了雇佣合同与承揽合同的概念，以及根据现有的学说及法律分析了这两种合同的特征，在此基础上，我们可以看出雇佣合同与承揽合同的之间的一些微妙的关系。笔者试图通过两者之间的相同点来说明，在司法实践中为何会将两者容易混淆从而产生责任分配不明的问题。通过二者之间的不同点来说明如何辨别两者，从而确定各自责任的形式及范围。

　　1、相同点

　　（1）二者都属于私法上合同的范畴，因此两种合同中的当事人均是平等的民事主体，在签订合同时都有自愿选择的权利。

　　(2)在人员的选任方面，定作人在将一定的工作交付他人承揽，从维护自身利益出发，要对承揽人的相关能力作以审查，在达成承揽协议之前，须要求承揽人提供相应的质资、证书等；而雇主雇请人员时，也要对被雇人员的能力进行考察，雇主认为不能胜任工作的人员是不会被雇请的。也就是说，从审查相关能力这方面讲，定作人与雇主为了自身利益，审查对方的能力既成为他们共同的合同权利。

　　(3)承揽合同中的承揽人和雇佣合同中的雇工在从事活动中均要付出一定的劳动。这种劳动既可以是体力劳动，也可以是脑力劳动，许多情况下，两种合同中的劳动形式是完全相同的。

　　（4）雇佣合同中存在着计件工资制的情况下，作为雇工必须按照要求，在确定的时限内完成一定的工作成果并将这种工作成果交付给雇主；这一点与承揽合同中承揽人按照约定要求在约定的时限内交付工作成果在形式上看起来是相同的。

　　（5）我国合同法第二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。在雇佣合同中，雇工的劳动均要服从雇主的指挥、监督和管理。两种合同在这一点上也是相同的。

　　（6）雇佣关系中的工作场所、生产工具等通常雇主提供，承揽关系中也存在工作场所，生产工具等由定作人提供的情况，但主要是基于承揽合同双方当事人的约定。如机械厂请人到厂修理机器，工作场所无疑在厂里，工具厂里也有。

　　2、不同点

　　正因为雇佣合同和承揽合同有上述的许多相同或相似之处，所以才会使人误将雇佣合同当成承揽合同，从而在司法实践中，错误地判决定作人承担了本该雇主要承担的民事责任。

　　但承揽合同与雇佣合同仍有很多不同之处，概括起来有一下几个方面：

　　（1）主体范围不同，虽然两种合同的主体都是平等的，但是两者合同中主体所具备的要件却是不同的，在承揽合同中承揽人、定作人均可以是自然人、法人或其他组织，在雇佣合同中，雇主自然可以是自然人、法人或者其他组织，但是雇工却仅能够是自然人。看下面一个案例，盛世木业公司要在森林里砍伐1000颗松树，其与李亮等六人签订了伐木合同，由盛世公司提供伐木工具，并且派人到场监督，树木伐完就付给李亮等六人6000元费用。很明显这是一个雇佣合同，但是若将李亮等人换成具有一个伐木公司，那么其它条件不变，这个合同就成为了一个承揽合同。

　　（2）承揽合同的标的是特定的工作成果。虽然承揽合同中涉及劳务，但这种劳务的本身并不是承揽合同的标的，承揽合同的标的是劳务的物化成果，是承揽人按照与定作人的约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动，完成约定的工作，然后将工作成果交付给定作人，这种物化工作成果是承揽合同的标的。可以是脑力的成果，也可以体力的成果，这种成果必须要通过承揽人劳务来转化，劳务只是实现标的的一种方式或手段而已；雇佣合同的标的是雇工按照雇主的指示、要求进行的雇佣活动，劳务的本身构成雇佣合同的标的。

　　（3）在一般的人身伤害案件中，两种性质的合同所采用的归责原则是不同的。承揽人在完成工作过程中所造成的自身及第三人的损害，一般情况下，定作人是不承担责任的。特殊情况下，定作人承担责任的归责原则适用过错原则，即：定作人对定作、批示或者选任有过失，其应承担相应的赔偿责任 。而在雇佣合同中，分情况适用不同的归责原则，雇员因受雇工作对三人造成侵权适用无过错责任，但对于雇员自己因雇佣工作受到损害的却适用过错责任原则 。　

　 （4）两种合同在履行方式上存在着明显的差别。首先，承揽合同中，承揽人与定作人之间不具有人身依附性，承揽人以自己的设备、技术、能力，完全以自己的名义，独立完成与定作人约定的工作成果，在操作过程中，其至始至终都具有独立的自主权，包括以什么样式方式、工作时间的统筹安排、是否需要雇请人员等完全由承揽人自己决定。虽然定作人有权利对承揽人的工作进行监督和指示，但《合同法》中这一相关规定可以理解为定作人与承揽人之间为了沟通所必须的，这种监督与被监督的关系主要是基于双方的自由约定，关于监督的内容、方式方法均可双方自由商量，因此在承揽合同中，承揽人属于独立契约人，与定作人是处于平等地位的。而雇佣合同中，雇员与雇主的人身依附特征较为明显，这主要是因为，雇佣合同的标的是“劳动力”，雇员出卖劳动力，雇主则支付劳动报酬，作为雇员出卖的商品“劳动力”必须需依附于人身，那么在出卖劳动力的过程中，雇员必然要限制让与部分人身权利，而雇主则取得了支配雇员部分人身自由的权利，这些权利主要体现在雇员的工作处于雇主的管理、监督、指示之下，雇员对自己的工作没有任何自主权，完全按照雇的指示从事活动，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，扣减工资、奖金等。这种不平等的关系是基于合同双方的地位而产生的，自雇佣合同生效之日起就已经存在。其次，承揽人承揽事务后，可以将一些附助工作交由第三人来完成，承揽人对于第三人完成的工作应向定作人承担责任。但雇员是不能将雇主交给的任务转移给第三人，雇员的这种劳动义务是不能转移的，必须亲自履行。

　　（5）从两种合同的履行期限及支付报酬的方式上来分析，承揽合同一般在双方达成协议时就对合同的期限基本清楚，并作出约定，支付报酬亦是在承揽人交付工作成果时进行。而雇佣合同中，雇主与雇工一般不约定期限，雇主周期性地为雇员以发工资的形式支付报酬。