黄某某承包修建安徽省五河县东刘集镇某某开发区水泥路，后将部分路段分包给谭某某，后谭某某找到原告程某某要求其参加修路，并约定程某某工资为40元/天，具体负责抱水泥包往搅拌机里面倒，参加工作第五天因搅拌机发生事故，程某某想修好搅拌机而擅自去拉钢丝绳，被钢丝绳将手弄伤。后经司法签定，程某某构成十级伤残。2010年8月18日程某某向法院起诉要求黄某某、谭某某赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等损失共计26895元。

    [庭审实录]

    庭审中原被告方对原告程某某的伤情均无异议，但对程某某本身是否存在过错及误工费的计算标准存在争议？

    程某某超过约定工作范围，程某某要担责？

    原告程某某认为，虽然受伤是因为超过了约定工作范围，但受伤是因为去修理搅拌机与其工作范围相联系，程某某不应该承担责任。但被告方认为程某某超过约定工作范围而受伤，故本身存在一定过错，应当承担部分责任。

     误工费是否按40元/天计算？

    程某某认为，我和谭某某约定工作报酬为40元/天，应该按照此标准计算误工费。被告方认为程某某没有固定工作，误工费不能按每天40元计算，而应按安徽省2009年度统计数据农、林、牧、渔业平均收入34.4元/天计算。

    经当庭调解，原被告方最终达成如下协议：谭某某于2010年9月30日前赔偿程某某各项损失12500元。

    [法官说法]

    程某某的行为属于从事雇佣活动

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。从上述规定可知，判断雇员职务行为的标准是：主观上雇员的行为要以雇主的授权或批示为基础，雇员是为雇主的利益从事工作。客观上即使雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务有内在联系的也应作为“执行职务”行为看待。在本案中程某某受雇主的指示抱水泥包往搅拌机里面倒，后因搅拌机坏了，为了更好地完成自己的工作而去修理搅拌机的行为，与履行职务工作具有内在的联系，故应认定程某某的行为属于从事雇佣活动。

    程某某是不要承担责任

    雇佣关系中雇员自己受到伤害的承担的责任规则，2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。将归责原则由无过错原则改为过错责任原则，即将原先的只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而无需问雇员是否存在过错。改为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在雇佣活动中，根据《人身损害赔偿解释》、《债权责任法》的相关规定，雇员承担过错的标准为：雇员因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任；如果雇员只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任。在本案中，程某某对其本人受到的伤害不是故意，也不是重大过失，故不能免除雇主的责任，雇员程某某不承担责任。

    误工费应按34.4元/天计算

　　根据《人身损害赔偿解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。  雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。原告程某某主张应按与雇主协议40元/天计算，缺乏法律依据，因为雇佣关系一般表现为短期性、临时性，因此程某某并没有固定收收。因为程某某未提供最近三年的平均收入且从事农业生产，故应按照安徽省2009年度统计数据农、林、牧、渔业平均收入34.4元/天计算。

（作者单位：五河县人民法院）