案情简介：电器商场在十一期间,打出一个促销活动的广告.在全场购买货物价值5万元以上的,送价值4999的笔记本电脑一台。李某看见这样的促销活动，心想自己刚买新房，正需购置电器家具，好又有这样的活动，就前去购买了价值55000的货物。回家后，李某打开电脑,却开不了机，多次开机还是如此(后经电脑技术人员检查，机内重要部件都不是新品，而且还有修过的痕迹)，于是,李某前往该商场要求退换，但是该商场负责人以该笔记本属于赠品，并且没有开发票，拒绝退还。
意见分歧：李某起诉至法院后，法院存在两种观点，一种认为该笔记本属于赠品，按照《合同法》规定赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。另一种观点认为该商品名义上是赠品，但实际上是消费者购买的,因为这个赠品只赠送给购买产品的人,而不是无条件的免费赠送。
观点分析：笔者同意后一种观点，因为赠送笔记本以购买5万元货物为前提，并且附随于经营销售活动中，因此这不是简单的赠与合同关系，而是作为消费者购买商品时经营者提供的一种销售方式，是买卖合同中卖方的一项义务。附赠的笔记本应当纳入到消法中的商品及产品质量法中的产品范围中，受消费者权益保护法和产品质量法的调整。商场单方面免除自己对赠品依法应承担的责任，是对消费者权益的限制，不合法。
产品不具应当具备的使用性能而事先未作说明，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。
根据以上分析，商场的抗辩中：“该笔记本属于赠品”不能成为免责事由，赠送笔记本附随于销售关系，是买卖合同中的一项义务，瑕疵履行即违约。
商场的另一抗辩“没有开发票”是证据问题，发票仅能起到证明作用，而不对实体权利产生影响，本案中以其他方式证明即可。
另外，产品质量法第二条规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”这里从文义看的话，我认为“用于销售”是对加工制作目的的一种泛泛描述，而不是要求产品必须经过销售。无论何种方式，销售也好，附赠也好，搭售也好，减价也好，只要是为了投放市场，都是产品。换句话说，法律上的产品是指：为了销售而加工制作出的产品。
而瑕疵产品的损害赔偿责任，则须以实际投放市场为前提。从产品质量法的第四十一条的规定中看，承担产品责任的一个通常前提是产品投入流通。这里用流通而非销售，涵盖面要大得多。再者，产品缺陷损害赔偿请求权的主体不仅只有消费者，还包括其他无合同关系的受害人。
因此产品责任的产生不以有偿为前提，不以支付了对价为前提，而以产品是否纳入经济流通领域，是否投放市场为前提，所以捡到无流通意图的瑕疵产品致损无产品责任，受赠得到流通过或者正在流通的瑕疵产品致损有产品责任，无论赠与人是谁。
（作者单位：五河县人民法院）