关键词：占有；占有性质；法律事实；权利；法益；

　　占有制度作为民法中的一项重要制度，已有2000多年的历史。在这段历史中，对占有的争论却从未平息过，尤其是对占有性质的定位更是争议的焦点。系统的认识占有性质的各种学说对于正确认识占有的性质是非常有必要的。

　　一、占有性质争议的缘起

    罗马法和日耳曼法作为现代占有制度的两大渊源，对占有性质的不同定位，成为后世争议的源头。

    （一）罗马法中的占有的性质

    罗马法首先规定了占有制度，而罗马法的扑朔迷离，难以把握，使罗马法中的占有的性质变的极其的模糊。正如王利明教授所说，总之，在罗马法中有关占有的制度和理论仍然是欠完备的，而注释法学家关于占有的理论解释也存在很大分歧，并有待于在学术上作进一步探讨。[1]而本人在此也只能对其作点粗浅的介绍。

    罗马法中对占有的理解是不断发展变化的。最初的占有即：possessio 表示某一主体对某物的实际占有状态。这种意义上的占有和持有是被同等看待的。占有在这种状态下有两个特点：1.排他性，这是这种意义上的占有最重要的特点，当然这也是由其自然属性决定的。“几个人并不能相互排他地占有同一无，因为当我占有某物时你也被视为占有它，这是违反自然的。”2.支配性，即主体对物事实上的支配和管领。占有的排他性支配应该其最原始的意义。这种早期的占有产生的原因主要有两点：1.保持主体对物的管领状态，以维护社会的稳定与和平，起到定分止争的作用。2.为私有财产的权利产生提供了基础。正如马克思所说：“私有财产的真正基础，即占有，是一种事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有一法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”罗马人正是根据占有这个事实首创了私有财产的权利。

    在罗马社会，随着权利观念的深入，对占有的理解与定性也发生了变化，将占有分为自然的占有和法律上的占有。自然占有即：possessio natarlis.自然占有是某种不大算上占有的情况，它是指无占有心素的单纯持有，即一种得不到占有保护的事实关系。法律上的占有，也被称为市民法上的占有即：possessio civilis。这种占有又包括不少的类型，其中只有（有据为己有的意思的占有）完全占有被认为是严格意义上的占有。正如所云：只有完全占有才是纯粹的罗马法意义上的占有。德国著名法学家萨维尼在1803年出版的处女作《论占有》中对此作了论述。他认为，罗马法上的占有若要获得占有令状的保护就必须具备“体素”和“心素”两个要件，前者是指管领物件的事实状态，后者是指将物据为己有的意图，它是占有的核心要件。[2]正是完全占有所要求的“据为己有”的意图，使本来占有作为一种事实，是一种客观存在的性质有所变化，使占有具有了主体性。而作为事实与权利的一个重要区别就在与是否强调主体性，事实，正如马克思所说，是不可解释的客观存在，而权利则要求具有主体性，没有主体的权利是不存在的。而罗马法学家一致认为，占有是一种事实，是具有法律效果的事实。对于上述占有性质的变化，学者们认为，占有是一种相对于权利而言的事实，占有在没有权利存在的情况下也可以看作一种权利。对于占有“心素”的要求，认为是权利在占有上的“投影”，是占有向权利的靠近。

    在罗马法中占有是被作为一种事实加以保护的。罗马法中对占有的保护与对物权的保护是不同的即：通过占有令状对占有进行单独的保护，从而区别与权利。也正是这种不同成为后世占有诉权制度的发端。

    （二）日耳曼法中的占有的性质

    日耳曼法中关于占有的性质被定性为一种权利，是物权的的一种表现方式。日耳曼法上的占有为“Gewere”,通说认为，其为“着装，穿衣”之义，在法律上则表征为：动产的持有，不动产的用益。

    对日耳曼法中占有性质的研究，应该从其当时土地存在状态入手。“占有乃以不动产（主要指土地）为中心而发达之制度也。”故对其当时的土地存在状态进行研究是非常有必要的。其当时的土地存在状态是：由于土地存在于少数的贵族，教会手中，所以土地的商品交换状态并不常见，因而用法律解决土地归属问题并不那么重要。而在一块土地上贵族，农奴等不同主体的收益同时存在，如何对不同主体在土地上的使用和收益进行保护则边的极为重要。由于当时日耳曼法的落后，无法通过不同主体所享有的权利对其进行保护所以就通过与主体的自然占有相结合的办法来保护这种权利，从而产生了占有制度。

    由上述可以看出，日耳曼法中的占有的性质是自然状态的占有与背后的权利（本权）的混合。权利存在于占有之中，而占有是权利的外在表现。因此有人说：“所有的物权均藉此Gewere之外形（持有或用益）来表现，具有Gewere表征者视为物权，Gewere非从本权个别独立而与本权对立之占有。本权亦非与占有脱离之抽象性的裸体本权，而是伴有物之事实上支配之外装。”由此，更可以看出日耳曼法中占有是支配权利的外衣，与本权共同组成不可分割的结合体。

    综上，通过对罗马法和日耳曼法中占有性质的分析，可以看出，它们对占有性质的不同定位与它们当时所处的社会条件和所要保护的社会关系有关。罗马法之所以将占有理解为一种事实是基于维护社会和平秩序的目的。而日耳曼法将占有定性为权利则是为了保护所有权的需要，故德国学者基尔克将日耳曼法中的占有形象地比喻为权利的外衣。正是由于它们对占有的不同立法例导致了占有性质的“事实说”与“权利说”的产生，成为后世对占有性质争论的起源。

　　二、现代民法制度下的占有性质的争论

    （一）占有是一种法律事实

    将占有定性为一种法律事实，目前已成为通说。对这种观点的理解，本人认为应该首先弄清楚什么是法律事实，如果对法律事实不能准确定位，就谈不上对这一观点的准确理解。

    对法律事实的理解，首先应将其与事实这一概念区别开来，占有属于法律事实而并不仅仅是事实。谢在全先生认为，占有仅系一事实而非权利，然此项事实在“民法”上却有一定之效力，受法律诸多保护，故具有法律上之意义，在概念上与单纯之事实，例如落叶之飘零，黄昏时之散步，不具有任何法律意义者有明显之不同.在罗马法中法律事实被认为是，因其存在而使主体获得或不再拥有主体权利的那些限制或条件叫做法律事实或法律事实是法律使某一权利的取得.丧失或变更赖以发生的条件。换言之，是引起法律后果的事实。对于法律事实，《中国大百科全书•法学卷》下的定义是：“法律事实是法律规范所确认的足以引起法律关系产生.变更和消灭的情况。法律事实可分为两类：法律事件和法律行为。”

根据各国对占有保护的实际做法：对一切占有加以保护而不论占有行为是否有权利的根据，除非有人能够证明占有事实上有更高的权利。将占有的性质认定为法律事实，至少可以从法律层面上解释法律对占有的保护，为法律对占有的保护在法律上找到了根据。当自然事实与法律规定的规则相符合时，即发生了相应的法律后果，即对占有进行了保护。学者们认为，民法倾向于顺应法律没有干涉之前的自然状态和结果，它对占有是消极的调整而非是积极的校正。所以占有自然事实蕴涵着法律认可的价值目标，将占有的性质认定为法律事实，是民法价值目标与占有的历史发展相结合的产物，具有合理性。[4]

　　将占有定性为法律事实，也并非无懈可击。有学者就认为，将占有仅仅定性为法律事实，只是满足了法律形式理性的需要，而没有对之所以能够导致一定的法律后果的内在规定性进行理论说明。意思是说将占有看作法律事实，只是说明了法律是通过将占有看作一种法律事实的方法来对占有进行保护，而没有说明法律为什么将占有看作一种法律事实进行保护。他们认为对事物的界定包括对事物的客观描述和主观的价值判断两个方面。将占有看作法律事实只是对占有的客观描述，而没有对占有本质进行价值评价，从而认为需要对占有的性质重新认定。

　　（二）占有是一种权利

　　“权利说”是占有性质的另一个主流观点，认为占有可以理解为一种权利。“一切权利系有法律保护的一定事实关系而发生。占有本身虽系一种事实，法予以保护赋一定效力，使得系由占有所生利益，不得不谓之权利，且此权利直接行使于物上，与所有权及其他物权均属相同。”占有是指由某人持有某物的事实，这种事实状态是受法律保护的，从而能够排斥第三人的干涉，因而占有形成了一种权利。美国学者Alberts.Thayer认为，古代罗马法和日耳曼法都存在这样一种规则，即通过占有表现权利，而占有有是通过持有表现出来的，因此，当我持有某物，使我获得了占有，而我占有某物，也使我享有占有权。因持有而获得占有，因占有而享有占有权，所以占有是一种权利而非单纯的事实状态。[5]

通观目前各国立法例，将占有定性为权利的性质，以日本和意大利为代表。日本在前文所述萨维尼的观点的基础上，将权利的主体性认为是“以为自己的意思”，从而将占有看成是一种权利，并在《日本民法》中设“占有权”专章，对占有权作了详尽的规定。

　　用“权利说”解释占有制度时，相对于“事实说”而言，遇到了更多的问题。主要表现在以下几个方面：1、上文中所述Alberts.Thayer的观点，他忽略了法律单纯地对占有事实的保护而并不问事实背后的权利的情况。即使事实后面没有权利或者后面的权利违法，法律照样对占有这一事实进行保护，如先占或是无权占有。另外，根据Alberts.Thayer的观点，占有人与占有权人总是一致的，而事实上占有人与占有权人并不总是一致的。2、关于日本法上的占有权问题。根据《日本民法》对占有权的规定，如：第180条规定：“占有权，因以自己的意思，将物所持而取得之。”第203条规定：“占有权，因占有人抛弃占有的意思或丧失占有物的所持而消灭。但占有人已提起返还之诉是，不在此限。”可以看出日本法上的占有权与占有是两个概念，占有权是占有作为一种事实在法律上的效果。正如一些学者所述：“日本民法虽将占有规定为占有权，但与我们所说的抽象的观念上的物权仍旧不同，而是一种因对物事实支配而产生，又因事实支配的消灭而消灭；仅有排他效力，而无优先效力与物权的物上请求权的权利。”日本民法上的占有权与民法上的传统意义上的权利是不同的，只是在表面上完成了由事实到权利的转化，从而在权利的层面上形成了统一，而不是民法意义上的权利，因而不能基于日本民法中的占有全的规定，将占有的本质看成权利。3、如果认为占有是一种权利，那么就不用考虑占有有无权利的基础，占有权利的推定.权利取得等制度将被取消。同样无权占有等将不能再获得法律的保护，使占有制度设立的意义大大减低。法律之所以设立占有制度一个基本的目的，就在于维护一种事实的秩序，基于上述理由，如果占有为一种权利，那么这一目的将无法达到。综上，将占有认定为民法传统意义上的权利是不合适的。

　　（三）占有是事实与权利的相互关系

　　这种观点认为，占有是一种法律关系，是“由事实到权利”，反映了“事实与权利的相互关系”。这种观点以法国学者卡尔波尼埃，马洛里与埃勒斯的学说为代表。卡尔波尼埃将财产上设定关系分为“设定于财产上的法律关系”和“设定于财产上的事实关系”，前者为所有权，后者为占有。对财产在事实上的支配即为占有，当事实能说明问题时，权利屈从事实。马洛里与埃勒斯认为，占有即对权利的事实上的行使，在绝大多数情况下，占有与所有权是相混同的，一般而言，一物的所有人即该物的占有人，相反，占有一物并自称所有人的人通常就是所有人。然而，占有与所有权分离的情况也很常见，因为占有可能是非法侵占。同时，在当事人获得一项违禁物时其也不能变为所有人，不过这种分离不会长久持续，因为根据一种必然的倾向，当某一事实持续时，它就会在一定条件下转化为权利，即“事实成为权利”。在实际生活中“权利创设事实”的现象是罕见的，更为常见的是，权利仅限于“宣称”：占有就是（享有权利）事实的表现。除涉及第三人利益的情形外，权利与事实之间的差别并非永远存在。[6]

卡尔波尼埃，马洛里与埃勒斯的观点看到了占有事实与权利之间的相互转化关系，但是并未能说明占有的性质到底是什么，故而现在这种观点已为大多数学者所不取。

　　（四）占有是一种法益

　　“法益说”是目前关于占有性质的又一典型的观点。“法益说”认为关于占有的性质不应该存在“事实”与“权利”之争。因为“事实”是指一种客观现象，而“权利”是事物的本质，在现象与本质之间不存在混淆的问题，所以关于占有的性质的争议不应该存在于“事实”与“权利”之间，从而引出了占有是一种法益的学说。该说认为将占有定性为法律事实，并没有揭示占有的本质，即法律为何要保护占有。占有是法律事实只是通过占有受保护的结果逆向寻找论据的结果。占有的法益性质才是法律保护占有的原因，也是基于此，占有才成为侵权行为法保护的客体。

　　何谓“法益”？这是解读“法益说”首要解决的问题。法益（Legal Interest）最初来源于刑法学，法益是法所保护的利益。 “法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源，法益乃法律间接保护之个人利益”。法益虽未受到法律的明文承认和保障，但是法律也“消极承认”了其合法性。当今世界各国民法，法益一般用来对于法律权利之外的合法利益进行补充保护。法益是有可能转化为权利的合法利益，这种合法的利益经过法律的确认与选择可以转化为权利，合法利益转化为权利前，法律为其提供相对于权利比较薄弱的保护。 [7]由此可以看出，法益不但包含权利，还包括那些在现行发权利保护之外的合法利益。这是法益区别于权利的关键之处，也是“法益说”的理论来源。

　　按照“法益说”的理论来解释各国对占有的保护，也是同样存在很多问题：1、占有是受法律保护的利益，而是否是占有都是合法利益，也就是“受法律保护的利益”是否等同于“合法利益”。耶林曾指出，在占有之诉中，强盗与小偷是同样受保护的。而如果认为占有为一种法益，那么就意味着强盗与小偷利益合法，当然这是明显不可能的。占有制度中的“受保护的利益”具有一定的特殊性，不但包括善意占有的利益也包括恶意占有的利益。2、按照“法益说”的观点，法益是权利的来源，有可能成为为来的权利，那么对于它的司法保护也应该是终局的。而法律对占有的保护并不是终局的，具有临时性、可推翻性的特点。只要能证明占有背后的权利（本权）的归属，就可以根据“本权吸收占有”的原则，推翻对占有的保护3、占有成为侵权行为法保护的客体并不意味着占有的性质为法益。如果认为法律对占有的救济是基于本权也是完全有道理的。正像日耳曼法那样，“本权”成为占有得到保护的原因。根据我国物权法第293条的规定：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，善意占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人。可以看出占有人实际所取得的救济是代替本权人而为的。法律之所以将占有规定为侵权行为法的客体，是基于本权，而并非是因为占有是一种法益。

　　三、现代民法制度下的占有性质的定位

　　（一）占有应为一种法律事实

　　通过对各种学说的分析，我们可以作如下总结：

　　1、“权利说”其实是根据日耳曼法中占有性质来解释现代民法制度下的占有性质，而日耳曼法中对占有性质的定位是其当时特定社会文化条件下的产物，具有一定的特殊性，即为商品经济的不发达与法律落后的条件下产生的占有制度。与现代民法中的制度已有很大的出入，故而不能因日耳曼法中占有的性质，而将现代民法制度下的占有看为一种权利。如果认为现代民法制度下的占有的性质是一种权利，那么讲无法解释占有制度对无权利下占有的保护，使占有制度设立的目的落空，使占有制度失去了意义。日本法上的占有权也并非是民法传统意义上的权利，它是一种随事实的产生、消灭而产生、消灭的权利，是具有特殊意义的权利，因而也不能因日本法中的“占有权”而将占有定性为传统意义上的权利。

　　2、“法益说”从某种意义上讲，可以看成是“事实说”与“权利说”的中和，是通过将“权利”淡化为“法益”来解释占有的性质，实际上是“权利说”的延伸，将权利变为游离于现行法权利规定之外的合法利益。而这种合法利益仍然具有权利的某些固有性质----合法性与保护的终局性。正是由于法益与权利的这些固有性质，使“法益说”仍无法改变“权利说”的漏洞，如：占有制度下的恶意占有、占有保护的临时性与可推翻性等。这些“权利说”的遗留问题，使“法益说”显的极为牵强。

　　3、占有是一种法律事实这种观点的问题主要集中在占有的“性质”，这“性质”两字上。也就是说“占有”是一种法律事实已为学者们认同，而对占有的“性质”是法律事实有所争议，认为法律事实是占有的外在表现而非其内在本质。但是如果我们从整个历史发展来看，占有是一个由自然事实到法律事实的发展过程，占有作为一种事实的本质没有改变。从这个角度来看将法律事实作为占有的性质是具有相当的合理性。另外，将占有的性质理解为法律事实，也可以在法律的形式上满足法律对占有保护的需要。综上，本人认为，将占有定性为法律事实相对于其他学说而言更具可取性。

　　（二）我国物权法中的占有

　　我国物权法用专章的形式规定了占有制度，占有作为一项独立的制度规定在我国物权法中具有重要的意义：1、为物权法中其他制度提供了基础。物权法中的善意取得、时效取得等制度都与占有制度有着密切的联系。2、弥补了所有权和他物权的不足。在现代企业制度中，法人财产人对法人财产的占有和利用，更使传统的所有权和他物权制度感到无能为力。而物权法将占有作为一项独立的制度加以确认，恰恰填补了传统的所有权和他物权制度在财产保护上的不足。3、发挥了占有制度的功能，达到了物尽其用。对与本权相脱离的占有状态进行明确的保护，使占有人依据客观的对物的占有状态获得了法律的保护，更好的实现了物的价值，充分地发挥了物的效用。4、维护了现有社会秩序的稳定。我国物权法规定了占有保护请求权，维持了占有人对物的事实支配状态，保障了社会秩序的稳定。

　　参考文献

　　[1] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

　　[2] 何勤华，李秀清.外国民商法导论[M].上海：复旦大学出版社，2005.

　　[3] 谢在全.民法物权论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

　　[4] 申卫星.民法学 [M].北京：北京大学出版社2004.

　　[5] 潘嘉玮.占有制度探析[J].法律科学，2002，23（15A）.

　　[6] 梅夏英.财产权利构造的基础分析北京：人民法院出版社，2002.

　　[7] 白飞鹏、李红.私法原则规则的二元结构与法益的侵权法保护[J].现代法学，2002.

（作者单位：固镇县人民法院）