案情

　　2009年，兰桥某村的程某等十余人在同村没有建筑资格的“包工头”杨某的带领下在某村通过口头协议承建了村民陈某的三层楼房，程某在上楼板时被刮倒受伤，后治疗无效死亡，程某家属起诉到法院要求“包工头”杨某与房主陈某共同赔偿各项费用20多万。

　　评析

　　 1.关于杨某与程某的法律关系，涉及到雇佣关系和劳动关系，因为二者受不同的法律调整，适用不同将会产生不同的法律后果。本案中究竟是为雇佣还是劳动？这就要求我们首先正确区分两种法律关系。杨、程二人是雇佣关系。程某跟随杨某外出打工，而杨某带领的建房队并未经工商部门注册登记，不符合《劳动合同法》上用人单位的特征，故程某等十余人与杨某均已形成雇佣关系。既然认定雇佣关系，那么根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，杨某作为雇主应当承担赔偿责任。

　　2.杨某作为“包工头”承建陈某的三层民房，二人之间的建房合同性质如何？理论和实践中也有两种观点。一是承揽合同，二是建设工程合同，笔者赞成第二种观点。持承揽合同的观点认为：根据我国《建筑法》第83条第3款、《建筑工程安全生产条例》第69条的规定，本案涉讼房屋是农村农民自建住宅纠纷，不属于《建筑法》和《建筑工程安全生产条例》调整的范围。那么杨某的建房队就不是建筑企业，就不需要建筑资质。同时根据《合同法》规定，建设工程合同必须采用书面形式，而实际中农村建房队与房主之间又都没有书面合同，故符合承揽合同的构成，其中承揽人（包工头杨某）按照定作人（房主陈某）要求建房，并交付房屋，由定作人（房主陈某）支付工钱。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件司法解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿”，进一步得出“房主陈某不承担赔偿责任”的结论。实际上，《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自已施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。

　　3.关于农民自建房屋建房队资质问题，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。

　　由上述规定联系本案，杨某的建房队应该具备相应的施工资质，而房主陈某在请杨某建房时就应该对建房队有无资质进行审查，在陈某明知或应知杨某没有任何资质的情况下仍将自家民房交与杨某承建，根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，雇主杨某应当与房主陈某对程某的死亡承担连带赔偿责任。