引言：

2009年4月，贵州习水县嫖宿幼女案被媒体报道以来，引起了社会各界的广泛关注。这起受害人多为未满十四周岁的初中女生的案件，在起诉之出因为以嫖宿幼女罪起诉就受到了舆论的质疑，关于本案最大的争议点则是嫖宿幼女罪的设置问题。嫖宿幼女罪是1997年刑法修订后出现的新罪名。理论界对于是否应当在刑法中设立嫖宿幼女罪的罪名，一直存在较大的争议。多数学者对嫖宿幼女罪的立法规定予以否定性评价,其主要观点如下：嫖宿幼女罪保护的法益与奸淫幼女的行为并无不同；嫖宿幼女罪在行为类型上与奸淫幼女和猥亵幼女的行为并无不同；嫖宿幼女罪法定刑畸重、畸轻等等，当然有反对也就会有支持，也有一部分学者认为嫖宿幼女罪作为独立罪名具有合理性，对立法取消论予以驳斥。一时间众说纷纭，莫衷一是。本文拟从嫖宿幼女罪的立法沿革、构成要件等方面对该罪进行全面的审视，对本罪存在的诸多缺陷进行剖析并提出立法建议，以求教于方家。

一、嫖宿幼女罪的概述

（一）嫖宿幼女罪的立法沿革

我国现行《刑法》第三百六十条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女处五年以上有期徒刑，并处罚金。学术界的通说认为“嫖宿幼女，是指以支付报酬为代价与卖淫幼女发生的性行为。性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动，无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为，都视为嫖宿。” [1]此罪在我国1979年出台的《刑法》中并未被规定，其首次出现是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，该条例第30条第2款规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。嫖宿幼女的行为以单行刑法的形式被法律规制则是在1991年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》中，该决定第5条第2款的规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法（1979年刑法）关于强奸罪的规定处罚。“现行的1997年刑法吸收了该决定的内容，将嫖宿幼女罪的行为从强奸罪中分离出来。在刑法第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女的行为。这是因为考虑到嫖宿幼女这一行为的特殊性，在刑法（1979年刑法）修订时才将其规定为一个独立的罪名。”[2]

（二）嫖宿幼女罪的犯罪构成

犯罪构成是“刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而该行为成立犯罪所必备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。”[3]在刑法中，犯罪构成是分清罪与非罪，此罪与彼罪的具体标准，对于正确认定犯罪有着重要的意义，故要正确界定一个犯罪行为，我们应先从该行为的犯罪构成来明确。按照我国刑法学界的通说，任何犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

1.犯罪客体。犯罪客体是我国刑法所保护的，被犯罪行为所侵害的社会关系。嫖宿幼女罪被设置在现行刑法的第六章妨害社会管理秩序罪第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中。由此可见，嫖宿幼女罪所侵犯的客体是社会管理秩序，同时嫖宿幼女的行为也侵害了幼女的身心健康,故该罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和幼女身心健康。

2.犯罪主体。本罪的犯罪主体为一般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人，因我国强奸罪的主体为男性，故该罪的主体通常也只认为是男性。

3.犯罪客观方面。根据之前的论述，我们已经界定无论行为人与卖淫幼女发生的是何种方式的性行为，都视为嫖宿，在这里性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动。那么猥亵行为能否成立本罪呢？根据1995年公安部颁布的《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财务为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫人员与嫖客之间的相互吸引、结识、讲价、支付、发生口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。”我们可知，在目前的司法实践中，嫖宿幼女的行为既包括自然性交行为，也包括猥亵行为。

4.犯罪主观方面。根据最高人民检察院2001年6月4日颁布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》的规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”由此，我们可以看出该罪的主观方面是犯罪故意。具体来说，“知道被害人是或者可能是”是构成犯罪故意的认识因素——“明知”。可见，根据最高人民检察院的司法解释，目前在司法实践中，故意是成立嫖宿幼女罪的主观方面要件。

二、嫖宿幼女罪罪名存废之争

嫖宿幼女罪自1997年刑法修订从奸淫幼女罪中独立出来，成为一个新的罪名后，该罪的设置问题就引起了理论界的争议。特别是2009年轰动全国的习水嫖幼案使得嫖宿幼女罪的存废这一问题再次激起了社会各界及理论界广泛而激烈的讨论。主要形成两种观点,多数学者批评嫖宿幼女罪的规定不具合理性,建议取消;还有一部分学者认为该罪名有其存在的合理性和必要性,建议保留。下文将列举两种理论的基本观点。

（一） 保留论

   我国学者对嫖宿幼女罪的立法设置持肯定态度的主要论据包括以下几个方面:

   1.嫖宿幼女罪所保护的法益是双重法益，具有一定的独特性。“不同的社会在进行刑事立法时，根据其独特的文化传统和社会现实，在犯罪行为的选择上必然存在很大差异。虽然罪名的设立存在任意性，但犯罪作为一种社会普遍的社会现象和社会评价，它必然具有某种一般性的本质内核，这一本质内核也就是犯罪行为的不法本质，只要某一罪名具有其相对独特的不法内涵，也就具备了被实定法规定为独立罪名的最基本的条件。”[4]故正是由于嫖宿幼女所保护的法益具有独特性，所以其作为独立的罪名也具有一定的合理性。

2.嫖宿幼女罪的法定刑期为五至十五年，该罪的最低刑期要比强奸罪的最低刑期高，这符合嫖宿幼女罪保护法益比奸淫幼女行为的保护法益更为重要的观点，提高嫖宿幼女罪的最低刑更有利于保护幼女的法益，打击嫖宿幼女的犯罪对维护社会主义道德风尚起着重要的作用。因此，与强奸罪的法定刑相比，嫖宿幼女罪的法定刑期的规定有其合理性。

3.嫖宿幼女罪的增设是为了能够更好地保护幼女的身心健康。“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭里越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四周岁的幼女的行为规定为犯罪。”[5]

4.嫖宿幼女罪的设置符合刑法中罪刑均衡原则。嫖宿幼女的行为较奸淫幼女具有一定的特殊性，多数学者认为，在嫖宿幼女的场合中，幼女与嫖客发生性关系，多是其自愿的，而卖淫行为则是被治安管理处罚法所禁止的，卖淫幼女在主观上也存在着一定的过错，相比强奸罪而言，行为人在实施嫖宿幼女的行为时，主观恶性是比较小的，以强奸罪来定罪处罚嫖宿幼女罪的行为是不符合刑法罪责刑相适应的原则。因此，将嫖宿幼女罪设定为一个独立的罪名是完全必要的。

（二）取消论

对嫖宿幼女罪的立法设置持否定态度的主要论据有以下几个方面:

1.嫖宿幼女罪所保护的法益和强奸罪中奸淫幼女的行为所保护的法益是一致的。“我国现行刑法嫖宿幼女罪是对幼女身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性纯洁性两种法益的保护。其所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同。”[6]而“现行刑法将嫖宿幼女罪置于妨害社会管理秩序罪中，说明其主要客体是社会治安管理秩序，次要客体才是幼女的身心健康”，这“改变了我国刑法对幼女法益保护的侧重点”，致使“嫖宿幼女独立成罪体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。”[7]因此，该罪应从妨害社会管理秩序罪一章中移除，将该罪合并到强奸罪之中。

2.嫖宿幼女罪法定刑期设置与强奸罪的法定刑期相比有失合理。学界对嫖宿幼女罪的法定刑期设置问题的评论形成以下几种观点：认为刑期过轻的，“从刑法条文的规定上看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处罚，其最高法定刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑。这表明，虽因为受到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于一般幼女的保护，这是不平等的。”[8]认为刑期过重的，“嫖宿幼女罪的社会危害性远不会大于强奸罪，故其法定刑亦不应高于强奸罪，即使是法定最低刑也不应高于强奸罪。”[9]还有观点认为，嫖宿幼女罪和奸淫幼女的行为的法定刑相比“造成了一种极为奇怪的现象，当行为人实施同一行为时，如果他不给予被害人钱物，惩罚就会轻些；假如他给予被害人钱物，惩罚就重得多，这是无论如何也让人难以接受的。”[10]

3.嫖宿幼女罪中，嫖宿行为的内容过于宽泛，从而导致刑罚显得较为严苛，嫖宿幼女的行为一般是行为人与卖淫幼女发生的性行为，而“按照公安部的有关规定，卖淫、嫖娼行为本身是一个活动过程，视为一个包括与卖淫幼女结识、谈价、支付金钱、拥抱、接吻、捏手口淫、肛交、性交等与此有关行为的整体过程，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事上述过程中任一环节的，都是嫖宿行为。”[11]可见，嫖宿幼女罪较为宽泛的行为内容与其严苛的法定刑并不相适应。

4.嫖宿幼女罪的既遂标准难以确定。“嫖宿幼女的本质不是侵犯幼女的身心健康，则接触说自然无立足之处。另一方面，嫖宿也不是以发生性交为必要，故接触说失去界定之前条件，如果行为人实施完毕嫖宿行为作为既遂标准，相信难以让人接受。毕竟不同的人嫖宿的行为方式也不同，会造成认定上的多重标准。”[12]因此建议将嫖宿幼女罪取消。

（三）嫖宿幼女罪存废争议辨析

 通过对于嫖宿幼女罪罪名设置争议的梳理，我们可以看出无论是赞成取消还是建议保留的观点都具有一定的代表性和根据性，确实反映了嫖宿幼女罪的设置的确是值得人们去商讨和深思的。

保留论的观点从嫖宿幼女罪所保护的法益的双重性和独特性及嫖宿幼女罪的最低法定刑期来说明该罪设置的合理性，从而引申出该罪的设置对更好地保护幼女的身心健康的必要性。这一切从形式上看是有利于幼女法益的保护的，但是我们也应该清醒地认识到，嫖宿幼女罪的设置在实践中并不利于打击严重的性犯罪，从立法初衷看，刑法设立嫖宿幼女罪是为了防止在处罚强奸犯罪时打击面过宽，但在司法实践中，嫖宿幼女的行为屡禁不止，在定罪量刑上与强奸罪中的奸淫幼女行为也多有矛盾产生，同时该罪的设置，也将幼女分为良家幼女和卖淫幼女，这难道也是对于幼女的法益和身心健康的保护吗？因此，面对嫖宿幼女罪的设置所造成的法律冲突和社会困境，我们应对这一问题重新审视，以一种批判的态度对嫖宿幼女罪的设置问题持一种否定的评价。

三、嫖宿幼女罪罪名设置的缺陷

（一）嫖宿幼女罪的设置违反刑法的平等原则

我国《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是我国宪法中所确立的原则在刑法中的体现。根据法条的表述我们可以看出，这仅指的是一种司法上的平等。根据平等原则的内涵，刑事立法上的平等以及对被害人保护的平等也是值得并需要我们进行审视的。

根据之前的论述，对嫖宿幼女罪设置持肯定态度的学者们多认为，现行《刑法》在修订过程中增设了嫖宿幼女罪，主要是为了更好地保护幼女的身心健康，再者是鉴于奸淫对象是卖淫幼女这一特殊的情节。“明知幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。”[13]

上述的理解确有一定依据，并无道理。但问题是，刑法在规制了奸淫幼女行为的同时又设置了嫖宿幼女罪,在处罚上两罪是以幼女是否具有卖淫女的身份作出区分的。按照我国《刑法》第236条第2款以及最高人民法院的司法解释的规定，行为人只要与幼女发生性行为，无论幼女是否同意，无论采取何种手段和形式，均构成强奸罪。在此情境下，幼女的性的同意能力或者性承诺在法律上是无效的。即幼女无论是主动同意的，还是被动同意的，均不能免除行为人行为的违法性。而嫖宿幼女罪在刑法中的增设，实际上就把刑法中的幼女分为了两类：一类是卖淫幼女，另一类是非卖淫幼女。非卖淫幼女的性的同意能力在法律上是无效的，而卖淫幼女却有着性承诺的能力。由此，两罪之间的矛盾也就凸现出来了。从保护幼女的角度看，无论是嫖宿幼女的行为还是奸淫幼女的行为，二者的实质都是侵犯了幼女的性权利，虽然表现形式上有所不同，但其行为的实质却无太多的差别。刑法的这种区别对待，表明了立法者的一种态度，在嫖宿幼女行为中，幼女是“问题”幼女，其卖淫的行为具有错误性，并且在司法保护上，虽然嫖宿幼女罪的设置初衷是要更好的保护幼女的权益，但是将幼女贴上卖淫幼女的标签会使得社会对其产生排斥、否定的评价，这不利于对幼女的感化教育，从而在一定程度上降低了对幼女的保护力度。这种视幼女是否是卖淫女而规定不同罪名的立法形式，实际上是一种立法上的歧视，这明显违背了刑法的平等原则。

（二）嫖宿幼女罪的设置违反罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则，是刑法中一项重要的原则，也是我国刑法明确的一项基本原则，我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则是从传统的罪行相适应原则发展而来的，刑事古典学派创始人贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中有这样的论述：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。”[14]

由《刑法》第三百六十条第二款规定可知，嫖宿幼女罪的法定刑期是五年以上，并处罚金。而《刑法》第二百三十六条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以下十年以上有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”相比较两种规定可知，强奸罪的最低刑期要低于嫖宿幼女罪的最低刑期。相较两罪的刑期，为何会出现这样的差别？对嫖宿幼女罪的设置持肯定说的学者们对这一问题解释说，嫖宿幼女罪所保护的法益是幼女的身心健康和社会主义道德风尚双重法益，故法律所保护的力度加大，提高了嫖宿幼女罪的最低刑期。那么，如果按照这样的逻辑和法律的规定，我们是否就能认为嫖宿幼女罪的社会危害性要比强奸罪的大呢，如果这一问题的答案是肯定的，我们不禁要问，既然嫖宿幼女罪具有更大的社会危害性，并且所保护的法益更多，那么为何刑法在提高嫖宿幼女罪的最低刑时不把该罪的最高刑也提高呢？强奸罪中的奸淫幼女的行为是要加重处罚的，如果行为人行为恶劣的话，将处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑也不过是十五年。所以用嫖宿幼女罪的社会危害性大或保护的法益多来解释该罪的最低刑期设置较高的问题是说不通的，以暴力手段奸淫幼女和与卖淫幼女“自愿”发生性关系后并支付一定报酬的行为，哪种行为更具现实的危害性，并不是轻易就能明说的。故笔者认为种种原因都不能作出很好的解释，唯一能对此作出合理说明的是，嫖宿幼女罪的法定刑期设置不合理，并没有注意与强奸罪的法定刑的协调。由此可见，嫖宿幼女罪的设置并不符合刑法罪责刑相适应原则的要求。

（三）嫖宿幼女罪的设置不符合刑法内在统一性的要求

1.嫖宿幼女罪在适用上不好界定

如前论述嫖宿幼女罪中的嫖宿行为既包括自然性交行为，也包括非自然性交行为（猥亵行为）。按照公安部的批复，卖淫嫖娼活动是一个过程，包括卖淫人员与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生口淫、性交行为以及与此有关的行为。既然批复规定如此，我们可以这样理解，只要嫖客他是以嫖娼为主观犯意，从事了该批复中卖淫嫖娼过程中的任一行为，都应当认定为是实施了嫖宿的行为。但是，这就引出一道难题，怎样去区分嫖宿幼女罪的既遂和未遂。因为嫖宿行为既包括性交行为，也包括猥亵行为。如果嫖客在嫖宿过程中，与卖淫幼女发生时性交行为，这是比较容易判定犯罪既遂的。在我国刑法理论中，通说认为，强奸罪的既遂标准是“插入说”，出于对幼女的性权利的特殊保护，在认定奸淫幼女行为既遂时采用的是“接触说”。在嫖宿幼女的场合中，对于性交行为，采取生殖器“接触说”作为该罪既遂的标准倒也合适，但是对于该罪中的非自然性交行为的既遂认定则没有一个明确的标准。如果一名嫖客在嫖宿过程中实施了其中任一行为就将该行为人的行为定性为嫖宿幼女罪的既遂犯，并科以刑罚的话，是否过于严苛而有失公平了呢？可见嫖宿幼女罪在既遂的判定上并没有确切的标准，不好界定。

再者，在嫖宿幼女罪的主观方面，对于构成该罪是否需要行为人主观上具备“明知”要件的问题，已由最高人民检察院以颁布司法解释（高检发释[2001]3号）的形式对此问题做出了明确权威的规定。那么在司法实践中我们该如何界定“明知”要件的呢？“一是嫖客主动供述自己明知嫖宿的对象是不满十四周岁或有其他直接证据证实嫖客知道这种情况而对幼女进行了嫖宿，这当然满足了此罪的明知要件要求，自然顺理成章地对嫖客进行定罪量刑；二是由司法机关根据案情来推断嫖客在行为的当时应当明知卖淫女的年龄不满十四周岁。”[15]我们逐步来分析这两种情形：情形一，当嫖客知道自己的嫖宿行为触犯了刑法，或将面临着至少五年的有期徒刑，并且还要处以罚金，行为人会主动、如实地供述自己明知卖淫女是幼女吗？我们不能够期待一个犯罪者能够主动地承认自己的罪行，因此则出现情形二中的情况，当司法机关没有足够的证据去证明嫖客明知，则需要根据案情来推断。面对公安机关的审讯，嫖客们也常会用“我没有去核实卖淫女的身份证”，“卖淫女告诉我她已成年了”，“我没看出她是幼女”等诸多理由来证明自己不具备明知要件。而司法机关的推断最基本最主要的依据是根据卖淫幼女的身高、体重、体形、生理发育状况等外部体貌特征来进行推断。但是人们的认识水平会受到多种因素的影响，而导致人们认知结果的差异，而每一名幼女的生理特征和气质也不尽相同，这也导致在推断过程中出现差异性的结果，既然没有统一的标准和共同的认识，那么司法机关的推断也并不能绝对统一和完全正确，其中必然存在一定得主观性和任意性，所以在嫖宿幼女罪中行为人主观上“明知”要件的界定并不能做到准确无误的判断，这使得嫖宿幼女罪在司法实践中操作起来具有一定得困难。

2.嫖宿过程中幼女的承诺问题

有学者认为，“我国嫖宿幼女罪是以被害人的承诺为构成要件的犯罪。行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的，在这种情况下，若没有得到被害人的承诺，则构成更严重的犯罪。”[16]的确，一般我们认为在卖淫嫖娼活动中，卖淫女多是“自愿”的，甚至是主动地与嫖客纠缠以促使卖淫活动的进行，嫖宿幼女的行为也不例外。在司法实践中，司法机关也多认定卖淫幼女是出于“自愿”与嫖客进行性交易的。按照我国的民法，未满十四周岁的幼女是限制民事行为能力人，其只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，其他比较复杂或者重大的民事行为应由其法定代理人代理或者征求其法定代理人的同意后进行。但在嫖宿幼女罪中，幼女则拥有了对自己性权益处置的自主权，这在事实上是承认了幼女具有了“性承诺能力”。但在与该罪相似的奸淫幼女的行为中，法律则没有赋予幼女对自己性权益处置的权利。2003年1月8日最高人民法院颁布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”同样是未满十四周岁的幼女，在强奸罪中只要与幼女发生性行为，无论幼女是否同意，无论利用何种手段，均构成强奸罪。而在嫖宿幼女罪中，幼女则可以“同意”嫖客与自己发生性关系。这样的情形，让我们有了一种新的认识，在我国刑法中，幼女性行为的“同意”因罪名不同，则被分为两类：一类是卖淫幼女的同意，在法律上是有效的；另一类是非卖淫幼女的同意，在法律上绝对无效。由此，嫖宿幼女罪和强奸罪之间的矛盾也就凸现出来了：“一方面，刑法在规定了强奸罪时预设了一个基本前提，即幼女各种器官尚未发育成熟，智力也处于增长时期，认识、思维能力和控制自己的能力都很低下，性交意愿无效；另一方面，在规定嫖宿幼女罪时却又全面否定这个前提，认定以金钱或财产交易为内容的性交意愿有效，由此而减轻对行为人的处罚，可谓南辕北辙。”[17]可见刑法在对嫖宿幼女罪和强奸罪的规定中并没有做到前后协调一致，特别是嫖宿幼女罪中幼女的“同意”能力不仅与强奸罪中的规定相悖，并且也导致刑法和民法之间产生冲突。

3.关于幼女被迫卖淫的情形

在嫖宿幼女的行为中，幼女多数是“自愿”为之的，但有时也会出现幼女被迫卖淫的情形，当在处理幼女被迫卖淫的案件时，法律则会以强迫卖淫罪来对强迫卖淫者进行制裁，嫖客将不会对卖淫幼女被迫与其发生性关系所产生的后果负责，这是因为刑法对被害人的保护体现在打击强迫卖淫者上，而嫖客的行为则只会被归责为嫖宿幼女罪。这是因为在嫖宿幼女罪立法中对卖淫幼女“承诺”的认定，只是形式上“同意”的查明，并没有探究其实质，表面上幼女只要“同意”与嫖客发生性交易即可，并不会去查明幼女的“同意”是否基于内心的真实意愿而做出的。所以在嫖宿行为发生时，幼女可能是被迫同意与嫖客发生性交易，而嫖客也知幼女是被迫的，但是只要不主动与逼迫卖淫者产生犯意联络，也不采取胁迫行为，在定罪上，也只能是定嫖宿幼女罪。但是此时的行为只注重幼女形式上的“同意”，而没有探明“同意”的实质，这对卖淫幼女而言是不公正的，此时嫖客与被迫卖淫的幼女发生性行为明显是违背了幼女的意愿的，而将嫖客的行为仅仅定性为嫖宿幼女罪，则是对其行为的放纵，降低了对卖淫幼女的保护力度。如果在实践中去探明幼女“同意”的实质，虽然可以在幼女被迫卖淫的情形中更好地保护幼女的权利，但是在嫖宿发生后，行为人一般都会为自己的强迫行为辩解，加之嫖宿行为基本上都是在隐蔽、私密的场所进行，这就使得司法机关调查取证的难度加大，大大增加了司法成本，但所收效果甚微，难以真正实现保护幼女权益的初衷。[18]

（四）嫖宿幼女罪的设置不利于幼女权益的保护

1997年刑法修订后，嫖宿幼女罪是设置于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的一个罪名。“我国刑法分则对犯罪进行分类的标准是犯罪的同类客体，对各类犯罪以及各种具体犯罪的排列标准主要是以各类各种犯罪的社会危害程度。对各类各种犯罪，一般主要是根据犯罪的危害程度，采取由重到轻的顺序排列，并使之与犯罪分类法相结合，建构分则体系。”[19]嫖宿幼女罪所保护的法益是社会主义道德风尚和幼女的身心健康，但是刑法将嫖宿幼女罪置于妨害社会管理秩序罪中，可以看出，当初立法者在设置该罪时，更多的是考虑到对社会管理活动和社会管理秩序的维护，虽然嫖宿幼女罪也保护了幼女的身心健康，但是刑法所保护的侧重点并不在于此。而与此罪相似的奸淫幼女的行为则是作为强奸罪中的加重结果被设置于侵犯公民人身权利、民主权利一章中。强奸罪所保护的法益是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利。相似的行为，被规定为不同的罪名，这是法律所保护法益的侧重点不同，也体现了刑法的一种“区别”态度。同样是未满十四周岁的幼女，刑法却将其分为两类，一类是良家幼女，一类是卖淫幼女。在对良家幼女的保护上采取特别保护，侵害其性权利就会被定性为强奸罪，而对于卖淫幼女，刑法则赋予其性的自主权，认为卖淫幼女可以支配其的性权利。从而为卖淫幼女，特别制定了一项罪名，嫖宿幼女罪。此罪的设置则给从事性交易活动的幼女贴上了“卖淫幼女”的标签，也不论幼女从事卖淫活动是主动还是被迫为之。

刑法的这种区别态度可能表明立法者此时考虑的主要是被害人的卖淫女身份，而把幼女划分为卖淫幼女和良家幼女。这种立法规定也暗示着社会观念对卖淫女的一种排斥、蔑视和否定。所以如此的法律规定，虽然是想要保护卖淫幼女，但是这种区别对待也将会大大妨碍对卖淫幼女法益的保护。我们可以试想这两种情形。一种是幼女被迫卖淫，幼女被嫖宿后，虽然嫖客被定为嫖宿幼女罪而遭到刑法制裁，但是幼女也被贴上了卖淫女的标签，这对于被害人是不公平的。在这种情形中，幼女可以说是被强奸的，其主观上并没有愿意卖淫的意思表示，只是惧怕强迫卖淫者的淫威，而做出违背其真实意愿的虚假表示，可以说幼女的性权利也是被侵犯的，但由于嫖宿幼女罪的存在，也将给无辜的幼女贴上了“卖淫幼女”的标签，给幼女的身心带来双重打击。

第二种情形是现实中确实存在有些幼女贪图享乐，愿以自己的身体为条件换取物质享受。但是幼女并不具备刑法意义上的“辨别是非和控制行为的能力”，嫖宿幼女罪的设置则是肯定了幼女的卖淫能力，将这些幼女界定为一种特殊的群体，而这种区别的对待，不利于对幼女的挽救和感化教育。这将会给卖淫幼女一种暗示，暗示着她们所为的行为是被人唾弃和厌恶的，这将不利于弥补幼女的身心所受到的伤害，也很容易导致卖淫幼女自暴自弃，在罪恶的沼泽中越陷越深。可见，嫖宿幼女罪虽然在立法本意上是想要保护幼女的法益，但在现实中，该罪的存在则会使刑法对“卖淫幼女”的保护力度大大减弱。

（五）嫖宿幼女罪的设置引发的社会困境和法律困境

 1.嫖宿幼女罪的设置不利于打击犯罪，助长和滋生了嫖宿幼女行为的长期存在。刑法把嫖宿幼女行为单独定罪，在司法实践中带来了混乱，在实务中产生了很多问题。卖淫嫖娼可以在色情场所进行，也可以在秘密场合进行。对于在色情场所与幼女发生性关系，认定为嫖宿幼女的行为相对较为容易，但在私密场合与幼女以金钱利益为交易发生性关系，而将该种行为定性为何罪就很难区分了。其次，在取证问题上，因为嫖宿幼女强调了嫖客与卖淫幼女之间要有金钱物质的交易。所以有的强奸案件发生之后，行为人可以利用金钱、权势胁迫收买对方，或者坚决辩称已付过嫖资，这样的狡辩会给案件定性带来困难。也让行为人可能逃避重罪处罚。再者，嫖宿幼女罪的最低法定刑期为五年，而强奸罪的最低法定刑期为三年，这也使得一部分有嫖宿幼女癖好的嫖客感叹“嫖不如奸”，所以当嫖客与幼女发生性关系以后，行为人可能会为了免受重罪处罚而谎称自己是强奸，这将不利于打击行为人的犯罪行为。

2.从古至今，卖淫嫖娼等色情活动屡禁不止，特别是近年来，此类犯罪活动日益猖獗，卖淫者低龄化已成为一个越来越沉重的话题。根据联合国的有关统计，“全世界至少有300万以上5—17岁的雏妓，而以亚洲国家最多，其次是拉丁美洲和非洲。从接受调查的雏妓情况来看，其中大多数人的教育程度为小学毕业或小学未毕业，未读完中学者占33%，因经济原因失学者占30%，本人不愿意继续上学或家长不送上学者占53%，因学业差离校和被学校开除者占17%。从她们的家庭结构来看，有些是来自离婚家庭或离家出走，有些是丧父、丧母或父母双亡，大部分都是受过来自家庭或亲戚的感情伤害或身体伤害，甚至性伤害。父母的打骂和囚禁是伤害少女感情的重要原因之一。而性伤害是这些孩子不愿回答的问题。受到打骂或强暴的女孩逐渐变得冷漠和麻木，开始逃离家庭，最终一般都会发生犯罪行为。由警察送回家中的女孩不少人一有机会就再次出走。她们小小年龄在社会上经常受到欺骗，而人们又总是投以鄙视的目光，把她们视为异类或罪人。这些沦落少女在做雏妓时身心受到种种伤害。”[20]可见，这些女孩子走上卖淫的道路，绝大多数并非自愿和主动地，二是迫于社会的冷漠、家庭的破裂、生活的窘迫以及教育的缺失。她们在法律上不应该被划分成“卖淫幼女”而应该是“受害者”，她们的权益更应该受到法律的保护，而嫖宿幼女罪的设置则弱化了对幼女法益的保护。

在我国一些地区，嫖宿幼女的行为十分普遍，究其原因，大多数嫖宿幼女的人都存在着“买处”的思想，甚至有着恋童的癖好。正是由于有着这样思想的人大量存在，也就使得卖淫幼女存在着市场，导致幼女主动或被迫地从事卖淫活动。再加之，成年人间的卖淫嫖娼活动并不是犯罪行为，只是受到治安管理处罚法所规制的违法行为，所以一般人都认为嫖娼不是罪。从人们的性观念上看，社会主流性观念对强奸和嫖娼行为的评价态度是不同的，人们认为强奸行为违背妇女的性自由权，使其失去贞操；嫖娼的行为是卖淫者自愿的，甚至认为卖淫者也存在过错。就公众的心理认知来看，强奸罪的危害程度要远大于嫖宿幼女罪，所以就罪名给行为人带来的震慑力和谴责感来看，嫖宿幼女罪的罪名设置和法定刑期的设置会从另一方面刺激行为人嫖宿幼女行为的发生，与本罪的立法初衷相悖。[21]

四、对嫖宿幼女罪罪名设置的建议

（一）取消嫖宿幼女罪的可行性分析

根据前面的论述我们能够看出刑法将嫖宿幼女罪单独设置带来了诸多难以协调解决的问题和弊病，而且该罪的设置也与当初的立法初衷相悖。在这种情形下，笔者认为目前最好的办法就是在刑法中取消嫖宿幼女罪的罪名，将嫖宿幼女的行为纳入强奸罪中加以调整。

1. 嫖宿幼女罪与强奸罪中奸淫幼女的行为构成要件实质上的一致性

在强奸罪中奸淫幼女行为的客体是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪的客体是社会主义道德风尚和幼女的身心健康。两者的区别在于嫖宿幼女罪侵犯的是双重客体。我们知道，卖淫活动并不是犯罪，而是一种违法活动，那么幼女卖淫是犯罪吗？显然不是，嫖宿幼女罪中对社会主义道德风尚的侵犯是嫖客们嫖宿幼女的行为，而这种嫖宿幼女的行为也同时侵害了幼女的身心健康，可以看出，嫖宿幼女罪对于幼女的保障，归根到底还是在于其的身心健康。这和奸淫幼女行为所保护的法益相同，二者具有一致性。

嫖宿幼女罪在主观方面要求是“明知”，奸淫幼女的行为在主观方面也是要求明知，但区别是奸淫幼女的行为采取的是“严格责任”，即不论幼女是否是出于自愿，行为人只要与幼女发生性行为，都视为强奸。同样是幼女，也同样都是要保护幼女的法益不受侵害，一罪采用严格责任，对幼女采取特殊保护；一罪虽然也对幼女采取了特殊保护，但却将其划分为卖淫幼女，这样的规定对误入歧途的幼女来说是不公平的，法律不应该对同一主体进行歧视对待，所以将嫖宿幼女的行为并入强奸罪中，对于幼女的权益保护将更为有力。

奸淫幼女是对不满十四周岁的幼女实施奸淫的行为，行为人所采取的手段是暴力、胁迫或者其他手段。在实践中奸淫幼女时，也多使用欺骗、引诱等手段。在嫖宿幼女罪中，幼女与嫖客发生性行为存在着两种情形：一是幼女“自愿”为之，二是幼女被迫卖淫。未满十四周岁的幼女在卖淫活动中，所做的“自愿”的意思表示应当认定为虚假的，就如奸淫幼女行为中，幼女做出的“自愿”表示是不被法律认可的，是绝对无效的一样。所以，嫖客与幼女发生性行为，并支付一定的金钱，可以认定为嫖客的引诱。再者幼女是被迫卖淫的，嫖客虽然没有与强迫卖淫者产生犯意联络，但其行为的实质也是一种强奸行为，正是由于嫖客们有嫖宿幼女的意愿，才使得幼女被迫与其发生性行为，其中存在着一定的因果关系，故将嫖宿幼女罪纳入强奸罪中将有利于遏制和打击嫖宿幼女的犯罪。

2.“保护幼女是世界任何国家和地区的一项基本公共政策，特别是在涉及幼女性行为的场合。为此，几乎所有的国家和地区均将奸淫幼女的行为规定为犯罪（强奸罪、法定强奸罪或奸淫幼女罪）。尽管具体罪名称谓不同，但都规定，行为人只要与幼女发生性关系，无论幼女是否同意，无论是否采用暴力、胁迫或者其他手段，均构成犯罪。”[22]从之前的论述来看，嫖宿幼女罪的设置有违这一公共政策。纵观其他国家和地区，大多数国家刑法中并不存在嫖宿幼女罪，如，德国刑法第一百八十二条第一款的规定：“十八岁以上的人，通过利用强迫状态或者作为回报对其实施性行为或者使其对自己实施性行为或者利用强迫状态促使其对第三者实施性行为或者使第三者对其实施性行为，而对十六岁以下的人进行性乱待的，处五年以下的自由刑或金钱刑。”[23]既然嫖宿幼女罪的设置违背了保护幼女这一公共政策，并且借鉴国外经验，我国取消嫖宿幼女罪应该是可行的。

（二）取消嫖宿幼女罪后的立法处置

 综上所述，嫖宿幼女罪的设置违背了罪责刑相适应的刑法原则，该罪的存在不利于刑法的内在统一性的保持，并且不利于幼女权益的保护，有对幼女歧视对待之嫌。刑法将该罪单独设置引起了法律间的冲突，产生了诸多社会困境。所以，笔者认为应当取消嫖宿幼女罪的罪名。

从本罪的立法沿革来看，嫖宿幼女罪脱胎于强奸罪，如上论述，嫖宿幼女的奸淫幼女的行为在本质上是一致的，都是对幼女性权利的侵害。因此，笔者主张将嫖宿幼女的行为纳入强奸罪中，并为了保持我国刑法的完整性和条文间的协调性，立法机关可以通过刑法修正案的形式来解决该罪修正问题。笔者建议将刑法第三百六十条第二款修改为：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条第二款的规定定罪处罚。”

结语：

“法律不是嘲笑的对象”因为“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷，因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”[24]通过审视，我们发现嫖宿幼女罪的设置，确实有许多值得检讨的地方。该罪的设置在理论界和司法实践中受到了广泛的质疑，而且事实上也不利于更好地保护幼女的法益。故而，为了更好地保障幼女的性格养成和健康成长，以及更有效地惩治和威慑那些嫖宿幼女的犯罪分子，取消嫖宿幼女罪的罪名设置，将其纳入强奸罪中是必要的，也是可行的。

    注释：

    1．张明楷.法律格言的展开[M].北京：法律出版社，1999:3

    2．王作富.刑法分则实务研究（下）[M].北京：中国方正出版社，2003：1070.

    3． 李邦友.性犯罪定罪量刑案例评析[M].北京：中国民主法制出版社，2003：88.

    4．张明楷.刑法学：第三版[M].北京：法律出版社，2007：658.

    5．牛??魏东.驳嫖宿幼女罪取消论[J].国家检察官学院学报，2009，17（4）：53.

    6．胡康生，郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社，2004：493.

    7．夏冰.对嫖宿幼女罪的否定性评价[J].铁道警官高等专科学校学报，2006（3）：28.

    8．彭文华.嫖宿幼女罪的罪行辨析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2006(6)：153.

    9．安翱.奸淫幼女罪相关问题探讨[J].法学评论，2002（4）：95.

    10．夏冰.对嫖宿幼女罪的否定性评价[J].铁道警官高等专科学校学报，2006（3）：27.

    11．胡云腾.刑法条文案例精析[M].北京：法律出版社，2004：342.

    12．王作富.刑法分则实务研究（下）[M].北京：中国方正出版社，2003：1885.

    13．彭文华.嫖宿幼女罪的罪行辨析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2006(6)：153.

    14．陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：584.

    15．[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：65.

    16．周一志.嫖宿幼女罪构成要件探讨[J].重庆三峡学院学报，2007，4（18）：90.

    17．张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：244.

    18．李克杰.从习水案看嫖宿幼女罪立法缺陷[N].燕赵都市报，2009-04-11（2）.

    19．刘芳.中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究[D].长春：吉林大学，2007：126.

    20．高明暄，马克昌.刑法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：354-355.

    21．佚名.拯救孩子，亚洲雏妓大增[N].东南早报，2000-08-24（3）.

    22．刘芳.中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究[D].长春：吉林大学，2007：123.

    23．叶良芳.存与废：嫖宿幼女罪罪名设置之立法审视[J].法学，2009（6）：121-122.

    24．德国刑法典[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，2000：119-120.

（作者单位：固镇县人民法院）