英国大法官柯克言：诉讼并不是以自然理性来决断的，而是以人为理性和法律来决断的。法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。随着“大建设、大发展”的到来，农村土地承包纠纷日益增多，而这类纠纷更多的是“农村土地承包经营户问题”，本文拟从一个真实的案例入手，试着做些探讨。

　　王老汉夫妇育有王甲、王乙、王丙三子，上个世纪八十年代按人头承包农村土地6.36亩（分散为6块，分别为1.61亩、1.38亩、0.75亩、0.38亩、0.66亩、1.2亩），农村土地承包合同书登记户主为王老汉。王甲、王丙先后结婚另住，王乙痴呆未婚，随王丙共同生活。2006年王老太去世。2010年6月，王老汉病重，到王甲家生活，6月17日，王老汉在乡法律服务所两位法律工作者见证下，立下遗嘱，对以其名义承包的土地做了分配，称家中承包的两块2.2亩的土地由王丙继承，其它土地由王甲继承。当月，王老汉去世。王甲、王丙就承包地的分户发生纠纷，2010年10月，王甲持王老汉的遗嘱，以王丙和所在村村民委员会为被告，向法院提起诉讼，要求按遗嘱分割承包地。

　　这里涉及了家庭成员之间农村土地承包经营权分割的程序和实体问题。 农村土地承包户因子女成年、兄弟分家、婚姻关系、老人赡养等原因分户、分割土地承包经营权产生的纠纷，所涉及法理及政策性强、涉及面广、敏感度高。无论是当事人选择救济的途径，还是法官审理此类案件都感到“难”，无从下手，不知所云。笔者立足于遵循现行法律法规、政策，力求从实体上剖析农村土地承包经营权及相关问题，从而厘清解决纠纷的具体程序。

　　本案主要存在以下问题：

　　1、家庭承包方式的农村土地承包经营权能不能继承？2、农户家庭内部土地承包纠纷如何解决？

　　一、家庭承包方式的农村土地承包经营权不能继承

　　司法实践中，关于家庭承包方式的土地承包经营权可否继承的争论由来已久，学者们各持己见，形成债权说与物权说两个对峙的阵营。主张债权说的认为，土地承包经营权不能继承，其理由主要有：一、农村土地承包是一种合同关系，作为合同一方当事人的承包人死亡，承包合同即行终止，根本不发生继承。二、土地承包经营权的标的物是农民群众集体所有的土地，不是承包人的私有财产，所以不发生继承。三、土地承包经营权是基于承包合同关系而产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属财产继承的范围。主张物权说的认为，土地承包经营权可以继承，其理由主要有：一、承包的土地虽然不属私有财产，但土地承包经营权的继承不发生土地所有权的转移，即继承人继承的不是土地所有权，而是土地承包经营权。承包经营权的继承并不改变承包土地所有权的归属。二、土地承包合同虽然是设定土地承包经营权的基础原因，但“土地承包经营权一经产生就成为物权性质的财产权。”既是财产权利，那么“在农村使用人死亡后，法律应当允许其继承人继承农地使用权。”尤其是2007年实行的《物权法》明确规定“土地承包经营权”属于“用益物权”。

　　法学界对土地承包经营权的性质展开的物权说与债权说的争论，不失为益事。但是，单纯的运用法理分析方法解决眼前的实务问题时，必须以现行法和“国家有关规定”为依据，否则不是造成“于法无据”，就是造成“于法不符”。一个必须注意的现实是：我国现行法对土地承包经营权可否继承的界定，并不以物权论与债权论为区分标准。例如在同一部《农村土地承包法》中，对以家庭承包方式取得的耕地和草地承包经营权未规定可以继承，而对林地和以其他方式取得的土地承包经营权却规定可以继承。

　　我国现行法律和“国家有关规定”对土地承包经营权的继承究竟持什么态度呢？农村土地承包产生后不久颁布的《继承法》第4条规定：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”可见，当时立法者对土地承包经营权可否继承的问题未置可否。1993年7月2日颁布的《农业法》第13条第4款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”这一规定满足了《继承法》第4条规定“由继承人继续承包”的条件。但是，《农村土地承包法》颁布后，《农业法》于2002年12月28日进行了修订，修订后的《农业法》又明显地删除了原法中的上述条款，说明法律不再笼统地允许“由继承人继续承包”。2003年3月1日施行的《农村土地承包法》第三条第二款的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。

　　以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。根据《农村土地承包法》第十五条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。

　　家庭承包中的林地承包和针对“四荒”地的以其他方式的承包，由于土地性质特殊，投资周期长，见效慢，收益期间长，为维护承包合同的长期稳定性，保护承包方的利益，维护社会稳定，根据《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条的规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期内，其继承人也可以继续承包。但是，继承人继续承包并不等同于继承法所规定的继承。而对于除林地外的家庭承包，法律未授予继承人可以继续承包的权利。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，农地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。否则，对集体经济组织其他成员的权益造成损害，对农地的社会保障功能产生消极影响。法律之所以这样规定，依立法解释，原因有二：一是以家庭承包方式承包的，家庭中部分成员死亡，作为承包主体的承包农户还存在，其余家庭成员以该承包户的名义继续承包，不发生继承问题，无需再作明确规定。二是以家庭承包方式取得的耕地承包经营权是一种保障承包者生存条件的权利，承包的全体家庭成员死亡后，其权利便丧失并自然添加于其他承包家庭。从我国农村人多地少的实际情况出发，为缓解人地矛盾，体现社会公正，不应允许原承包人的继承人继续承包。值得说明的是，2009年第12期《最高人民法院公报》中，发布的南京市江宁区人民法院审理的“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”也明确了：家庭承包方式的农村土地承包经营权不能继承。

　　二、涉及农户家庭内部土地承包必须明晰的几个问题

　　1、“增人不增地，减人不减地”的真实含义

　　“增人不增地，减人不减地”是党中央和国务院最早提出的一项政策，目的是“为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率。”　《农村土地承包法》的颁布实施，将农村改革以来形成的农村土地承包的方针、政策、基本经验上升为法律，成为维护土地承包关系长期稳定的法律保障，为社会主义新农村建设奠定了法治基础。我们必须明确的是农村土地的承包主体是“户”，还而不是单个的“人”， 只有准确地认识和理解“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”（《农村土地承包法》第十五条），本条明确规定，农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位。它既是独立的生产单位，又是独立的生活单位。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的。对农村土地实行家庭承包的，农户成为农村集体经济中一个独立的经营层次，是农村从事生产经营活动的基本单位。必须澄清一种非常流行的错误说法：农村实行土地承包经营时，承包户内登记在册计入应分地人数的人员分得了承包地（分得地的面积是本集体人均分地面积），后来新增加的人口（如娶回来的媳妇，新出生的子女等）没有土地。这种说法之所以是错误的，因其没有深刻地、没有真正从法律意义上把“农户”作为土地承包经营关系中的权利主体、民事主体来看待，将“农户”依照法律和承包合同享有的权利和义务，看成是“农户”内订立承包合同时在册人员各自享有的权利和义务。这种认识错误产生的根源，是对村集体与农户订立承包合同时，为了公平发包土地，采取按各户实有人口计算应承包的土地面积的承包方案缺乏正确的认识，把按人口分地错误地认定为只有这部分人口分得土地，不能正确认识按人只是计量，分地是分给农户，人口只有计量意义，农户才是分得承包土地的主体。农户承包的土地，是家庭最基本的生产资料，是家庭安身立命、繁衍生息的根本，对土地的承包经营权是家庭以一个统一的权利主体共同享有的经营权，无论是当时计入分地人数的成员，还是后来新增家庭成员，只要具有本集体经济组织成员的资格，都平等地享有承包经营权。“增人不增地”绝不意味着新增人口没有地、不享有土地承包经营权，土地承包关系一定30年不变，新增人口就30年没有土地，应当毫不怀疑地肯定农户中的新增人口与土地承包时的原有人口一样，对承包到户的土地平等地享有承包经营权。土地是农民的命根子，绝对没有只有原有人口有命根子，新增人口没有这个命根子的道理。“减人不减地”是农户人口减少，尚存人口对已经承包到户的土地仍然享有承包经营权，人均占地自然相应增大，发包方不得以农户人口减少为由收回减少的人口在土地承包中分得的承包到户的土地。农户人口增加，人均占地自然相应减少，但绝不能以此否认新增人口的土地承包经营权，来维护原有人口的人均占地不减少，如果发生土地承包经营权的分割问题，应按分割时家庭人口划分土地。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定“ 承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年人的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”该条司法解释体现了对农户中新增人员的土地承包经营权平等保护的原则，也是法律依据。

　　2、农村家庭成员之间土地纠纷性质梳理

　　家庭成员之间农村土地承包经营权分割纠纷不是土地承包经营权纠纷，农村土地承包经营权的主体是承包经营户，而非家庭成员个人，也就是家庭成员个人并没有承包经营权；同时家庭成员之间农村土地承包经营权分割纠纷也不是农村土地承包合同纠纷，农村土地承包合同的主体是作为发包方（村集体经济组织）与家庭承包户，即家庭成员个人不是农村土地承包合同的主体。农村承包户内成员因分户要求分割承包经营权产生的纠纷不具有侵权纠纷的法律属性。当事人提起“承包经营权侵权纠纷”之诉的前提条件是应当有合法有效的证据证实其被侵害的权利范围，有证据证实当事人承包经营的土地有几亩几分，是哪块田、哪块地。依照《农村土地承包法》第二十二条“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”以及第二十三条应当由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证，确认土地承包经营权之规定，所谓合法有效的证据就是当事人与发包方签订的土地承包合同和土地承包经营权证。当事人没有与发包方签订的承包合同和土地承包经营权证，不具备提起承包经营权侵权之诉的前提条件。应当辨明的是，要求分户、分割承包经营权的当事人原所在户与发包方所签订土地承包合同、持有的土地承包经营权证，承包经营权的主体是原所在户，而不是该户内的各个成员，这不仅是《农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”之明确规定，《物权法》中也规定“实行家庭承包经营”，农村土地承包是到户，不是到人，农户成员的承包经营权是不分彼此地融合在家庭的承包经营权中的，二者之间既有区别又有内在的联系，不能混为一谈，要求分户、分割承包经营权的家庭成员不能将原所在户与发包方签订的承包合同、持有的土地承包经营权证，作为提起承包经营权侵权之诉的证据。说到底，一般来说，争执双方对承包到户的土地都享有承包经营权，对承包土地是否分割，怎样分割之争，各自都有发表、坚持自己看法和意见的权利，一方不能以对方不同意自己的主张就认定对方的行为是侵权行为，提起所谓承包经营权侵权之诉，人民法院对此类纠纷以侵权损害之诉立案审理缺乏依据。但是，也有相反的意见，2005年1月27日发布的《北京市高级人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件若干问题》中指出：“可以受理此类案件”。 需要说明的是，最高人民法院于1999年6月5日颁布了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题》以及2005年7月29日又颁布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，对人民法院作为民事案件受理农村土地承包纠纷的范围以及相关具体争议的处理规则作出明确规定。两个司法解释均未将农村承包户内成员分户、分割承包经营权纠纷列入人民法院受理民事案件的范围。即便是北京市高级法院的意见，也指出：“在处理上法院应只确定份额（土地面积），不确定具体地块”。

因此，笔者认为农村承包户内成员因分户要求分割承包经营权产生的纠纷，不具有侵权纠纷的法律属性，而是家庭内部成员间的分户只能按照“分户”的程序办理。

　　 3、农村家庭成员之间土地纠纷应当协商解决，协商不成的应按照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》进行调解或者仲裁或者由人民政府处理。

　　农村土地承包经营权也是财产权的一种，对于农民来说，是很重要的一项权利。该项权利在2003年生效的《农村土地承包法》中明确规定：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权……”。2007年10月1日生效的《物权法》再次对该项权利进行重申。但是，在上述两部法律中，没有对承包经营户以外的主体，如家庭成员之间土地分配作出规定。也可以这样说，法院在民事诉讼中，如果对土地划分进行判决，是没有法律依据的。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。此外，还规定集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

　　法院审理中，如果遇到承包的土地划分，应当尽量采取调解方法，调解成功后，可由当事人凭据调解协议办理承包经营权变更登记；确实无法调解，不宜由法院来决定土地田块的归属。从事实和情理上分析，当初发包土地时，发包方是按照每一户的人数分配土地的，而不是按照每一个成员对应某块田地去分配。分配过程中，综合考虑多方情况，如地块的肥沃与贫瘠，距离村庄的远与近，是水田还是旱田，交通和水利等多种因素。法官不是农业方面专家，无法确认上述情况，自己心中无底，又无法律依据，如何能够作出正确而又让人信服的判决结果呢！然而法院确实不能拒绝裁判，但也必须明确这不是审判权需要或所能够解决的法律问题。但是，实践中，如果拒绝对土地分配作出判决，当事人又应当怎么主张自己权利呢？《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》已自2010年1月1日起施行，这是一部具有中国特色的重要法律，是继《农村土地承包法》之后又一部有关农村土地承包的专门法律，它的颁布标志着农村土地承包法律体系进一步健全。这部法律立足我国农村实际，坚持从方便群众出发，将调解和仲裁紧密结合，确立了仲裁组织的法律地位，明确了仲裁调解和裁决的法律效力，规定了调解和仲裁的原则、方式和程序，为公正及时解决农村土地承包经营纠纷、维护当事人合法权益提供了法律依据。这部法律的颁布实施，对保障农民土地承包权益，巩固家庭承包经营基础地位，促进农村经济发展和社会稳定具有十分重要的意义。该法第二条规定的“农村土地承包经营纠纷”涵盖了解决家庭内部承包土地纷争的内容，可以预示，调解和仲裁将是解决这类纠纷的主要途径。此外，按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。由此知之，个人（当含家庭成员之间）土地使用权产生争议，亦即本文所述的土地使用权之一的承包经营权产生争议，当由人民政府处理，法院不能越俎代庖，用审判权替代行政权，因此可以说，在民事判决中，对土地划分的判项，实际已经违背法律规定。

　　因此，对家庭成员之间要求分割农村土地承包经营权的纠纷，不是土地承包经营权纠纷，也不是农村土地承包合同纠纷，不属于人民法院的受案范围，应当协商解决，协商不成的应按照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》进行调解或者仲裁或者由人民政府处理。

　　就本案来说，王甲持王老汉的遗嘱，以王丙和所在村村民委员会为被告，向法院提起诉讼，要求按遗嘱分割承包地。其有权提起诉讼，但是由于家庭承包方式的农村土地承包经营权不能继承，因此，王甲的诉讼请求，没有实体法的支持，故其请求不能得到支持，法院应当驳回其诉讼请求。如果王甲起诉要求分户，则由于“分户”不属于法院民事案件受理范围，则王甲没有起诉权，故应当驳回王甲的起诉。