论文摘要：抽象行政不作为是一种违法的抽象行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。因此，有必要对这种违法行为追究其法律责任，这是现代行政法治的必然要求。但是我国目前诉讼法律制度中却将行政机关的这一违法行为排除在了诉讼大门之外。这对维护社会及行政相对人的合法权益是极为不利的，因此有必要将抽象行政不作为纳入到行政诉讼的范围之内。（全文共7000字左右）
关键词：抽象行政行为 抽象行政不作为 可诉性 行政诉讼
以下正文：
在现实中，往往会存在行政机关由于各种原因而在应该行使制定、变更、撤销行政法规、规章和其他行政规范性文件的职责时不履行或不及时履行的情况。这种行为就是行政不作为中的抽象行政不作为。抽象行政不作为是一种违法的抽象行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。因此，有必要对这种违法行为追究其法律责任，这是现代行政法治的必然要求。但是我国目前诉讼法律制度中却将行政机关的这一违法行为排除在了诉讼大门之外。这对维护社会及行政相对人的合法权益是极为不利的，因此笔者认为有必要将抽象行政不作为纳入到行政诉讼的范围之内。
一、 抽象行政行为的概念及其特征
抽象行政行为并非法律术语 ,而是理论研究上的一个概念。在我国行政法理论界 ,对于抽象行政行为概念的阐述各有不同,有人认为抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为。有人认为所谓的抽象性行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。也有人认为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面做出的具有普遍约束力的行政行为 ,即制定行政规则的行为。分析以上各位学者对抽象行政行为的定义 ,我们可以概括出抽象行政行为的基本特征:一是行为对象的普遍性 ,抽象行政行为是针对不特定的人或事作出 ,而非针对特定的人或事;二是抽象行政行为效力的普遍性和持续性 ,首先具有普遍的效力 ,它对某一类人或事具有拘束力。其次具有后及力 ,它不仅适用于当时的行为和事件 ,还适用于以后将要发生的同类行为或事件[4 ];三是准立法性 ,抽象行政行为性质上属于行政行为 ,但它具有普遍性、 规范性、 强制性的特且必须经过起草、 征求意见、 审查、 审议、 通过、 签署、 发布等严格的程序;四是不可诉性 ,依据我国行政诉讼法的规定 ,抽象行政行为的诉讼不在法院受理范围。
二、 抽象行政行为的可诉性分析
当前 ,对于抽象行政行为是否应该纳入诉讼的范围 ,理论界没有达成共识 ,个人认为抽象性行政行为应该具有可诉性 ,并且完全有必要将其纳入法院诉讼的受理范围 ,理由如下:
1.抽象行政行为可诉性是法的真理性的必然要求
法的实现达至理想状态 ,不仅要仰赖于法具有强制性的外在权威 ,更要依赖于法的内在权威——法的真理性 ,即法的来源正当、 法的内容正确和法的运行适当。法律之所以能被遵从 ,从本质意义上来讲并非根源于法的强制性特征 ,而是源于法律自身的优良品质 ,源于法能充分满足人们对公平、 正义、自由的渴望和追求。抽象行政行为一旦缺乏真理性 ,其普遍约束性和反复适用性 ,所造成的负面影响要比具体行为要更大、 更广泛。通过诉讼来达到对抽象行政行为效力的抑制 ,是维护法律权威、 实现社会主义法制的必然要求。赋予公民对抽象行政行为诉讼的权利 ,符合 “有权利就有救济” 的法则 ,保证法律的公平和公正。
2.抽象行政行为监督机制的局限性
我国现行体制下,对于抽象行政行为的的监督主要是通过权利机关的监督和行政机关的自身监督两种方式来实现的。对于权利(立法)机关的监督 ,其理论性色彩较浓,主要借助于理想的、 逻辑的的推论来预见行政机关在抽象行政行为上可能出现的偏颇 ,而纷纭变化的社会实际情况显然是不能被预见所穷尽的 ,并且权利机关的职责主要是立法活动 ,对于抽象行政行为作出这些微观问题 ,不可能事必躬亲 ,所以 ,权利机关的这种监督实际上所起到的作用是微小的。行政机关的监督主要体现在行政上级对下级制定发布的违法、越权规范性文件的撤销。现实中 ,下级机关的很多行政行为都是报上级主管机关批示后作出的,让上级机关审查下级的行政行为的合法性 ,有违 “自己不做自己裁判” 的法理。另外 ,由于行政机关的上下级之间存在行政隶属关系 ,让 “老子打儿子” ,其效果难免在执行中大打折扣。3.抽象行政行为诉讼的应然性行政行为的可诉性原则属于 “应然” 的范畴 ,发生在宪法的层面之上,对可诉性原则必须放在宪法的层面 ,从 “应然” 的角度来解读。抽象行政行为与具体行政行为的划分只是学者为了两者概念的区分所提出的 ,并没有太大的实际意义 ,且两者实质上并没有很大的差异。在我们司法实践中 ,抽象行政行为与具体行政行为之间也存在灰色地带 ,主要表现为两种情形:一种是抽象与个别的混合 ,即行政机关针对特定人制定的抽象命令、 决定;另一种情形是具体与普遍的混合 ,即行政机关针对具体事件而向不特定多数人发布的决定。在现实生活中 ,两种行为在某些情形下的混合是很难区分的。另外 ,抽象行政行为是行政权行使的必然结果 ,从公权力本身的属性上看 ,它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力,具有较强的渗透性和扩张性。这种扩张性就决定了,如果不给这样的权力在法律上设定边际,它将很容易发生膨胀,从而导致权力无法控制的滥用 ,必将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败 , 绝对的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现其自身的目标是有条件的 ,而非无条件的,这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候 ,与其假定它们是正确的 ,不如假定它们是错误的。基于此种假定 ,我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。基于上文的论述 ,我国现行对抽象行政行为的监督体制是有一定局限性的 ,这个时候将抽象行政行为纳入法院的诉讼监督下是有必要的。
三、抽象行政不作为概述
行政不作为是相对于行政作为而言的 ,其含义是行政体及其工作人员负有某种作为的法定义务 ,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。1从行政行为的对象是否特定的角度，可将行政不作为分为具体行政不作为和抽象行政不作为。其中具体行政不作为是指行政主体及其工作人员针对特定的人或事作出的行政不作为。如税务机关逾期没有对某个个体工商户征收税款，行政许可机关在收到行政相对人的许可申请在规定的日期内不予答复等。而抽象行政不作为，其是与具体行政不作为相对而言的 ,是一种立法懈怠行为 ”2，是指行政主体及其工作人员针对不特定的人或事作出的具有普遍意义的行政不作为。如根据2003年10月通过的《中华人民共和国道路交通安全法》第四条规定的县级以上人民政府有制定道路交通安全管理规划的法定义务，而县级以上人民政府无故拖延履行这一法定义务，就可认定为构成抽象行政不作为。
（一） 抽象行政不作为的概念
抽象行政不作为是指行政主体及其工作人员负有具体的法定义务针对不特定的人或事制定具有普遍约束力的行政规范性文件并且能够制定而在程序上逾期有所不为的行为。
在这里，所谓的“制定”应该是广义的，应该理解为包括制定、补充、修改、废除行政规范性文件的行为。而这里所说的“行政规范性文件”，应该理解为包括行政法规、行政规章和其他行政规范性文件。
抽象行政不作为是抽象行政行为的一个方面。抽象行政行为包括行政立法和行政主体制定其他行政规范性文件的行为。具体而言包括在中央和地方各级政府的抽象行政行为。在中央，有国务院制定行政法规及其他行政规范性文件、国务院各部门制定行政规章及其他行政规范性文件的行为；在地方政府，有省级政府、省级政府所在地的市政府和国务院批准的较大的市的政府制定地方规章及其他行政规范性文件的行为，有上述地方政府各工作部门制定其他行政规范性文件的行为，还有为数众多的其他地方各级市、县、乡(镇)政府及其工作部门制定其他行政规范性文件的行为。所以上述行政主体不及时制定、补充、修改、废除行政法规、规章和其他行政规范性文件的行为都是抽象行政不作为。
（二）抽象行政不作为的构成要件
抽象行政不作为的成立，必须具备相应的构成要件。而作为特殊的行政不作为，抽象行政不作为除要具备行政不作为的构成要件的同时，还应具备相对于具体行政不作为而言的特殊条件。抽象行政不作为的构成要件主要表现为以下几点：
（二） 1．制定行政规范性文件的作为义务的存在。
抽象行政不作为的前提是行政主体负有法定的制定行政规范性文件的义务。行政主体负有行政职责产生而作为义务，“行政职责是行政法上的义务在行政主体及其行政人员身上的体现与转化形式”3。因此要判断抽象行政不作为是否存在，首先判断行政机关是否有制定相应行政规范性文件的职责和义务。行政机关制定行政规范性文件的义务可分为羁束型与裁量型两种类型。对于前者而言，行政机关必须有作出相应行政规范性文件的义务，只要在相应期间内不制定行政规范性文件，即构成抽象行政不作为。而对后者而言，行政主体具有一定的对是否制定行政规范性文件的裁量权，如果不制定，是不是构成抽象行政不作为还要看裁量是否具有瑕疵。
2．制定行政规范性文件的作为的可能性。
行政主体只有在具有履行作为义务的主观意志能力，具有履行该义务的可能性，而出于主观意志范围内的原因(故意或过失)没有作为时，才可构成行政不作为。构成抽象行政不作为，同样不仅须要行政主体及其工作人员负有制定相应行政规范性文件的作为义务，而且还必须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。例如，必须有成熟的制定行政性规范文件的条件，包括当时主观、客观的政治、经济及社会情况都己经成熟，立法技术成熟，有具备立法能力的专家或工作人员。
3．程序上在一定期限内有所不为。
抽象行政不作为的行政主体，在程序上的不作为表现为行政主体没有制定、修改、补充、废除行政规范性文件的行为。而对于这一履行义务的期限，应该视两种不同的情况进行不同的判断。一种是法律和上级行政法规、规章以及其他行政规范性文件明确规定了行政主体必须制定行政规范性文件并规定了制定的期限。而这一种情况并不多见。另一种是没有明确规定制定行政规范性文件的期限。包括：（1）律法规明确规定必须制定的行政法规、规章和其他规范性文件，但没有明确规定制定期限的情形，这种情况在我国比较多见。（2）出现新的法律规范或者上级行政机关的决定、命令，与现有的法律规范相冲突，包括与上级行政法规、规章相冲突。（3）旧法规、规章和其他规范性文件已严重不适应现实社会的需要或不符合现代法制要求。对于没有明示期限的情况来说，对于是否应当制定行政规范性文件仍需要一定的判断。
二、将抽象行政不作为纳入行政不作为诉讼的范围的必要性
由于抽象行政行为是行政机关作出具体行政行为的依据，因此抽象行政不作为可能导致具体行政行为违法。例如，国务院在《关于确实减轻农民负担的通知》中规定：“各省、自治区、直辖市的人民政府在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制定减轻农民负担的具体办法。”在这里，就意味着相应的各级人民政府有制定该具体办法的作为的法定义务。如果有关政府没有制定出减轻农民负担的具体办法，那么相应的行政执法机关就无法可依，致使危害农民合法权益的现象继续存在而得不到应有的法律制裁。同时，如果行政机关不及时依法修改或废止与上级法律规范相抵触的普遍性行为规则，那么就会导致以此为依据的行政行为违法，从而侵害行政相对人的合法权益。并且抽象行政行为针对的相对人具有不特定性和广泛性，因此，抽象行政不作为违法潜在的危害性比具体行政不作为更大。然而对于行政机关的抽象行政不作为的行为，相应的诉讼法律却规定不得进行诉讼。至使行政相对人的合法权益很难通过诉讼途径得到保护。而“行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利”4，无论是上下级之间监督、还是内部监督机制，所进行的救济都有可能存在内部操作的风险。因此，笔者认为有必要赋予法院对抽象行政不作为的司法监督权。
在法国，有三种情况行政机关必须制定条例，否则公民可以对其不作为行为诉讼至法院。这三种情况有:（1）立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候，有权制定条例的机关，必须在合理的时间以内采取必要的措施，以保障法律的执行，它有义务制定执行法律的条例。否则，在规定的期限内公民可向行政法院提起诉讼;（2）由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关的某项条例的存在成为不合法，行政机关又不根据利害关系人的请求废除或修改这一条例，利害关系人可向行政法院起诉;（3）由于事实情况的重大变迁，使某项条例的继续存在丧失了合法基础，而行政机关又不依利害关系人的申请废除或修改条例，利害关系人可向行政法院起诉。5因此，我认为，我们有必要借鉴法国的做法，将抽象行政不作为纳入行政不作为诉讼的范围之内，使之得到有效的法律监督。
三、关于抽象行政不作为诉讼制度的构想
在我国法律体系中，除了《宪法》、《立法法》等法律、法规规定了有权机关对“同宪法、 法律相抵触的行政法规 ,不适当的决定、 命令、 规章”有权撤销或改变 ,而没有对抽象行政不作为的监督做出任何规定6，这带来了许多消极后果，不利于及时纠正违法错误的行政行为，不利于提高行政效率，而最重要的是使得相对人的合法权益难以得到真正有效的保护。这里，笔者希望通过借鉴国外有关于抽象行政不作为诉讼制度的作法提出自己的构想。
（一）抽象行政不作为行政诉讼的诉前程序
为了减少行政机关、检察机关及审判机关的讼累。针对行政相对人对抽象行政不作为提起的不作为诉讼，可以设定一定的诉前程序，即行政相对人必须先向权利机关申请启动监督程序或者先向行政机关申请行政复议，否则不得对抽象行政不作为提起行政诉讼。而检察院提起行政诉讼时，应当设立由检察院以书面形式要求行政机关纠正其行政行为的诉前程序。在检察院发出要求行政机关纠正其违法行政行为的通知后的一定期间以后，若行政机关拒绝纠正，检察院便可提起行政公诉。
（二）抽象行政不作为行政诉讼的当事人
1．抽象行政不作为诉讼的原告资格。对原告主体资格的认定，目前学界有不同的意见。笔者认为，首先，受行政机关的抽象行政行为侵害的公民、法人或其他组织当然有权对抽象行政不作为提起行政诉讼；其次，当抽象行政行为已经错误，而被侵害的公民、法人或其他组织在法定期限内又无人起诉时，为了及时纠正行政机关的错误，挽回或避免行政相对人的损失，可由人民检察院提起行政公诉。
2．抽象行政不作为诉讼的被告范围。抽象行政不作为的法律责任主体包括：一是拥有制定抽象行政行为的职权的国家行政机关，即法人主体；二是履行行政职务，必须参与抽象行政行为制订过程的国家公务员，即自然人主体。然而作为行政诉讼的被告，笔者认为，应为拥有制定抽象行政行为职权的国家行政机关，即该法人主体。
（三）抽象行政不作为行政诉讼的管辖法院与诉讼原则
关于管辖法院的问题，目前学界的意见大都一致，认为对抽象行政行为提起的诉讼应以被告的上级行政机关的同级法院管辖为宜，且必须是中级以上法院。抽象行政不作为是抽象行政行为的一种，因此其管辖法院也应为被告的上级行政机关的级法院，且必须为中级以上的法院。
关于诉讼原则问题，学者们大多同意适用不告不理的原则。法院不宜对行政机关的每一个抽象行政行为进行审查，否则可能会出现法院干涉行政机关活动的情形。因此，只有在受到抽象行政不作为侵害行政相对人或具有监督权的人民检察院提起的行政诉讼时，人民法院才能审理抽象行政不作的案件。
（四）抽象行政不作为诉讼的举证责任分配
对抽象行政不作为诉讼案件的举证责任可从两个层次的审查标准来考虑，即抽象行政不作为的行为是否存在以及抽象行政不作为行为是否违法。
1．证明抽象行政不作为是否存在的举证责任。
（1）原告的举证责任。行政相对人应提供证据证明其已向权利机关申请启动监督程序或者已向行政机关申请行政复议；而检察院应提供证据证明其已以书面形式要求行政机关纠正其行政行为。
（2）被告的举证责任。被告应提供证据证明其未收到相应申请或书面要求，或已经作出相应的制定、补充、修改或废止相应的行政法规的行政行为的事实。如果被告存在行政不作为，责应该举证证明其存在相应的免责情形。如证明该抽象行政不作为诉讼已过诉讼时效，或行政机关根本无作出制定、补充、修改或废止相应行政法规的行为的可能性等。
2．证明抽象行政不作为是否违法的举证责任。
（1）原告的举证责任。主要是针对被告提供的证据提供相反的证据，旨在推翻被告的证据，好即证明被告的抽象行政不作为行为构成违法。
（2）被告的举证责任。被告的举证责任在于，必须以抽象行政不作为违法的构成要件为前提，提供相反证据证明自己的行为不具备违法构成要件。
注释：
1、行政不作为[A] .罗豪才.行政法论丛· 第2 卷[C] . 周佑勇.北京：法律出版社,1999. 251.
2、行政不作为判解[M]. 周佑勇.武汉：武汉大学出版社，2000：109—110.
3、行政法学[M]. 胡建淼.北京:法律出版社,1998 :225.
4、论抽象行政不作为的法律救济[J ] . 魏波,肖登辉.湖北社会科学,2004 , (1) :66.
5、法国行政法[M].王明扬.北京：中国政法大学出版社，2003: 149-150.
6、试论抽象行政不作为[J]..李艳萍.中国政法大学硕士论文，2000：11 .