2007年6月1日开始实施的《中华人民共和国企业破产法》不仅完善了我国破产清算制度、破产和解制度，而且突破性地构建了破产重整制度和破产管理人制度。破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法最成熟的一项制度，建立该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务1。破产管理人制度是我国企业破产法新设的重要制度，在破产司法程序中起着至关重要的作用，但破产管理人的产生方式、专业水平、责任形式以及对破产管理人的监督与考核在企业破产法中规定的较为简单和粗略，在司法实践中各地人民法院依据《中华人民共和国企业破产法》以及最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，陆续编制了破产管理人名册。到目前为止，据不完全统计全国已有上千家律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所进入了各级法院破产管理人名册，取得了接受法院指定在破产案件中担任管理人的资格，可以说破产管理人队伍已经建立起来了。在我国由于破产管理人制度在司法实践中经验不足，在《中华人民共和国企业破产法》实施以来，采取抽签、摇号的选任方式已暴露出种种弊端。目前大多数进入法院名册的管理机构和个人，多是担任过一次破产管理人，大部分机构没有机会成为破产管理人，破产管理人接管破产企业时也是边干边学边摸索。目前破产管理人主要是律师事务所、会计事务所、清算事务所、律师或者会计师，上述机构和个人基本上都不具备破产管理人所应具备的法律、财务、经营管理等多方面知识的复合。因此上述几方面问题成为目前司法亟须解决的问题。笔者撰写此文的重点在于总结自己在几家企业破产程序中遇到的一些实务问题，并根据自己对我国《企业破产法》的粗浅理解与从事企业破产工作的同仁进行探讨和商榷，以加深对我国企业破产管理人制度的理解。
一、我国破产管理人制度的概念和特征
（一）破产管理人制度的概念
破产管理人制度是指在破产程序开始后，进行依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人利益的法律制度。破产管理人制度是我国《企业破产法》中新构建的一项重要制度，在破产司法程序中起着至关重要的作用。破产管理人在破产程序中依法享有一定的权利和承担一定的义务。其独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对受理破产案件的法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。
（二）破产管理人制度的法律特征
破产管理人制度是我国企业破产法新引入的一项制度，在《企业破产法》中建立破产管理人制度,主要目的是充分发挥引导和协助破产程序顺利进行的作用。破产管理人制度具有如下特征：
1、破产管理人具有独立性
破产管理人具有自己的独立地位,不是任何一方利益的代表,当然也不完全是债权人的利益的代表。对于破产管理人的法律地位，在学理上存在多种学说。如英美法系的信托说，2大陆法系的代理说3、职务说、破产财团代表说4、管理人机构说5等，以及我国学术界中的特殊机构说，该学说认为破产管理人具有独立的法律地位，但不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。破产企业法定代表人说，该学说认为破产管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。清算法人机关说，该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。我国《企业破产法》采用法定机关说。从选任破产管理人职权上看，破产管理人是法院受理破产案件之后同时指定的，破产管理人既不代表债权人的利益，也不代表债务人的利益。在申报债权环节中如果债权人申报债权存在虚假时，破产管理人可以提出意见，报债权人会议讨论，同时要经过受诉人民法院确认。当债务人隐匿财产时，破产管理人要追回财产，其也不是债务人代表。所以，破产管理人是一个有自身独立工作职责的独立工作机构。我国破产法建立破产管理人制度，不是代表某一方的利益，而是独立依地依照我国破产法的规定行使权利，承担义务。
2、破产管理人具有专业性
我国企业破产法规定了破产重整程序、破产和解程序和破产清算程序等重要程序制度。其中破产清算程序是我国破产程序中的重要程序制度，其涉及的事务较多，专业性较强，跨度时间较长。只有专业人员参与清算工作，才可以保证破产清算工作的质量，提高破产效率，从而提高法院审理破产案件的效率。为此,我国企业破产法规定，破产管理人可以由取得职业资格的律师、注册会计师或者相关的社会中介机构从业人员担任。
3、破产管理人具有全程参与性
根据我国企业破产法立法规定，在破产程序启动之后，债务人的财产就应当由法院指定的人员进行监督管理，在破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。如果在法院受理破产案件以后，没有专门的管理机构对债务人的财产进行管理，那么破产企业的财产事实上仍然处于债务人的管理之下，这就极容易使债务人移转财产，或者造成破产财产的损失、浪费。6因此，破产管理人具有全程参与性。
4、破产管理人具有职责的明确性
我国企业破产法明确规定破产管理人的职责，主要包括：接管债务人；管理破产债务人的财产；清理破产财产；变价、分配破产财产等几个方面。同时，由于破产管理人职责重大,为了防止破产管理人滥用权利,有必要对破产管理人实行监督。7我国破产法规定了破产管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，应尽善良管理人的注意。破产管理人如果违反职责和义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任，管理人为多数人时，彼此间应承担连带责任。甚至要承担司法责任和刑事责任。
二、我国破产管理人制度存在的弊端
（一）受理破产案件的法院垄断行使决定破产管理人的决定权
根据我国《企业破产法》第十三条、第二十二条之规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，有最高人民法院规定。其后最高人民法院相继颁布两部司法解释《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定可以采取轮候、抽签、摇号等随机方式和竞争方式选人破产管理人，法院还可以采取“竞争+随机”的方式来指定破产管理人。“竞争+随机”的选任方式是法院针对受理比较复杂的破产案件时，如果认为案件非所有进入本地名册的中介机构或者个人能够胜任，此时可以首先采用竞争的方式，在本地或全国范围内选出多家适合的中介机构，再从已选出中介机构中采取随机的方式指定破产管理人。无论采取何种方式选任管理人，但是必须从法院制定的管理人名册中选任，管理人名册是由人民法院制定的，这样针对破产企业不利于选出合适的破产管理人。这样以来选任和更换破产管理人及其决定管理人报酬的权力都集中在法院，一方面不利于破产案件的顺利进行，另一方面也容易引发权力寻租。
（二）破产管理人法律责任不健全
根据我国《企业破产法》第一百三十条、第一百三十一条之规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从法理上看，破产管理人如果违反我国《企业破产法》规定，要承担司法责任、民事责任和刑事责任，但是这种规定显然不健全。我国现行《企业破产法》虽然引入了管理人制度，但是仍然保留着清算组，特别针对国有企业的破产，近年来全国粮食系统破产改制工作相继展开，往往都采用清算组进行管理破产企业，清算组成员主要是政府机构人员组成，产生方式由人民法院与同级人民政府从破产企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、发改委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中指定。清算组成员在接管、清理、保管、运营以及必要的处分破产企业财产时有挪用、侵占、贪污等不当行为时缺乏必要的行政责任与之相衔接、匹配对其进行必要的规制。
（三）对破产管理人监督与管理机制不完善
根据我国《企业破产法》第二十三条、第二十七条之规定，管理人依照本法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。从法条上可以看出对管理人的监督主体是人民法院、债权人会议和债权人委员会。债权人会议由于不是常设机关，无法对企业破产日常工作进行监督，同时债权人会议一般债权人往往人数众多，意见难以统一，也难以对某个问题达成共识。债权人委员会人数相对较少，法律规定不得超过九人，还必须吸收破产企业的职工代表或者工会代表，要对债权人会议负责，缺乏中立性，也难以对管理人产生监督作用。8人民法院对管理人进行监督也难以产生影响力。这是因为一方面由法院对管理人进行日常管理和监督，会使得相关法官过多介入管理人的日常事务，与破产管理人有过多的接触和联系，法院的中立性受到影响，其考核结果的公正性也将受到质疑，此外还增加了法院工作量；另一方面破产案件涉及到法律、金融、管理等多方面的事务，而受专业的限制，法院一般只能对破产案件中法律事务进行监督和考核，而无法对管理人全方位进行监督。
三、完善我国破产管理人制度的对策和路径
（一）扩大选任管理人主体范围，打破法院一统天下格局
破产管理人接管破产企业，对债务人的财产进行清理、保管、运营以及必要的处分，将直接关系到债权人、债务人、企业职工的利益和关系到社会的和谐与稳定。在我国企业破产法中及其司法解释中规定对管理人的选任权和报酬决定权都集中在法院，这样权力集中行使容易带来权力滥用的风险，可以从以下路径进行优化和改进。
1、引入第三方参与选任管理人
在2009年第二届中国破产法论坛上，法院系统与破产管理人机构取得了共识，建议设置更为专业和独立的第三方机构对破产管理人进行监督和考核，有必要成立全国统一的破产管理人协会和地方破产管理人协会。法院立案受理破产案件时可以委托破产管理人协会进行选任破产管理人，这样第三方中介机构可以根据破产企业的性质、规模大小和破产案件难易程度以及所承载的破产技术含量选任相应的破产管理人。
2、赋予债权人参与选任管理人权利
企业进入破产程序之后，债务人的财产应当最大限度的对债权人进行分配，破产管理人应当最大限度的为债权人服务，那么债权人对选任管理人和决定管理人的报酬应当有更多的话语权。债权人是直接利益关系人，其受经济利益驱动更加有动力选任合适的管理人以及决定管理人报酬的多少，债权人选任管理人既要关心管理人的业务能力，选任具有一定专业水平专业技能的人员为破产管理人，债权人选任的破产管理人往往具有扎实的专业知识、专业技术和高尚的人格品性，具有丰富的管理经验，同时又要保证在破产清算工作中比较中立客观，有利于协助法院及时地处理好清算事务。
（二）健全破产管理人的法律责任形式
我国破产法从体例上说采用的是英美法系的破产程序受理开始主义，债务人财产从破产程序一开始就置于破产管理人的管理和控制之下，切实有效保全债务人的财产，保障债权人最大限度的清偿利益。但是破产工作是一项重大而复杂的工程，破产行为是一项复杂的社会实践，在破产程序和运行中交织着多方利益主体，各个利益主体都追求利益最大化，目前我国破产管理人制度在具体执行中仍然存在诸多问题和不足。因此完善破产管理人法律责任形式，合理配置破产管理人权利与义务，规范破产管理人的行为，有利于推动我国破产工作的有序进行。
1、扩展破产管理人责任形式
根据我国《企业破产法》第一百三十条、第一百三十一条分别规定了破产管理人的司法责任、民事责任和刑事责任。笔者建议增设行政责任，这样在企业破产法中构建一个法律责任体系，形成法律责任阶梯，全方位的规范破产管理人的行为。行政责任具体的又可以分为行政处分和行政处罚，行政处分是一种内部行政处分，适用于破产清算组。破产清算组来自于政府财政、工商行政管理、发改委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门，他们是公务员。破产清算组成员在破产清算工作中如果有挪用、侵占、贪污等不当行为且违法情节又较轻微时，行政机关可以对其进行行政处分；如果情节严重或者给破产工作带来较大影响行政机关可以对其进行行政处罚。对社会中介机构和个人担任破产管理人的，如果要追究其法律责任可以授权破产管理人协会进行行政处罚。行政处罚种类可以比照律师法设定为警告、罚款、暂停执业（1月-3月-6月-12月等）、吊销营业执照和取消破产管理人资格。
2、拓宽司法责任处罚方式，形成处罚阶梯
我国《企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。这条赋予人民法院单一的司法处罚权显然承载的内容不够丰富，应该加以丰富和拓宽，构建一个处罚阶梯。人民法院可以根据破产管理人行为的不同性质，对破产管理人实施警告、罚款和司法拘留等强制措施。对破产管理人怠于行使管理职责，不勤勉尽责，忠实执行职务已经影响破产工作进程，人民法院可以直接更换管理人甚至可以把其从管理人名册中剔除。
（三）构建多元化、宽领域、多层次的监督和考核体系
破产管理人执行破产事务能力高低、效率大小和公正与否则直接关系到破产企业、债权人、破产企业职工的利益以及整个社会的和谐与稳定。目前各类破产管理人所属的行业管理各自为政，没有统一的破产管理人业务操作规范和执业纪律规范，破产管理人行业整体业务水平偏低，并且素质参差不齐，管理人行业没有统一的学习、培训和交流机制。目前，在我国主要是由人民法院对破产管理人进行监督和考核的确勉为其难。因此构建多元化、宽领域、多层次的监督体系加强对破产管理人监督已刻不容缓。
1、建议建立破产管理人分级管理考评机制
像律师管理机制一样，建立全国统一的破产管理人协会和地方破产管理人协会，实行分级培训、考核和管理，完善对破产管理人的考评机制，建立业绩档案，按照考评业绩对中介机构进行等级划分，对具备资格条件的中介机构管理人协会推荐其进入破产管理人名册。对已经进入破产管理人名册的中介机构根据其业绩考核等级指标进行分级，实行管理人等级划分，按照破产企业规模大小、专业程度实行分类接管破产企业，为法院办理破产案件指定破产管理人时提供选择依据和选择范围。
2、增设行政机构统一进行监督和管理
一个完善的市场经济体制应该具备健全的市场退出机制，而破产制度就是市场退出机制中最为重要的部分。一个经营出现困难的企业通过破产制度或者退出市场或者重新恢复活力，都将造就一个优胜劣汰、不断进步的市场经济，因此加强市场退出管理也十分重要。在我国企业破产法已有的人民法院、债权人会议和债权人委员会多方面监督的基础上，我们可以设想构建一个像银行监督管理委员会、证券监督管理委员会、保险监督管理委员会和电力监督管理委员会一样，在全国建立一个管理破产管理人监督管理委员会进行行政监督和管理，对破产管理人实行行政和行业相结合的管理机制。
总之，破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家企业破产法中最成熟的一项制度，对我国来说则是新引入的一项重要制度，我们在移植该项法律制度时，要结合本土资源对其进行消化、吸收并加以创新，才能发挥其应有的职能作用。因此大力加强对破产管理人的监督和管理，完善选任破产管理人方式以及合理配置破产管理人权利与义务，这样一方面有利于推动破产企业退出市场，另一方面有利于维护社会主义市场经济秩序，推动社会和谐发展。
注释：
1、徐光东：《破产法：美国的经验与启示》，《西南政法大学报》，2008年第10期。
2、王欣新：《破产法（第二版）》中国人民大学出版社2007年第2版。
3、李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版。
4、邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版。
5、王欣新、李江鸿：《破产法制中司法权与行政权关系探析》，《政治与法律》，2008年第9期。
6、王利明：《破产法中若干问题探讨》，《法学》2005年第3期。
7、王欣新：《破产法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年第2版。
8、丁浩，《论破产管理人制度的不足与完善》，《法制与社会》2008年第1期。
（作者单位：固镇县人民法院）