作者：  发布时间：2011-01-17 09:09:36

前    言

国务院对1999年的《期货交易管理暂行条例》作了全面修订，修订后的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）已于2007年4月15日正式施行。其中，一个重要方面就是增加了有关期货监管的内容。中国国务院期货监督管理机构2007年4月12日发布的与之配套的《期货交易所管理办法》和《期货公司管理办法》也已经开始施行。这对于进一步规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，无疑具有十分重要的意义。但与美国、日本等期货交易发达国家的期货交易法律规范相比，我国期货交易方面的立法显得还不完备，2007年终审判决的“变相期货交易”诉讼第一案便是一个反映。因此，研究如何完善我国期货交易监管法律制度就显得尤为必要。

一、期货交易监管的概念及其必要性

(一)期货交易监管的概念

期货交易是指在交纳一定数量的保证金后在期货交易所内买卖各种实物商品或金融商品的标准化合约的交易方式。作为金融衍生工具的一种，其主要作用在于套期保值和投机套利，因此在带来高收益的同时也伴随着高风险。[1]期货交易监管，本人认为，是指国家期货监督管理机构对期货市场中所有参与期货交易的主体及其在期货交易过程中的与期货交易有关的行为依法进行监督和管理。对该定义，可以从以下几个方面理解：

1、期货交易监管的主体为国家期货交易监督管理机构

根据我国《条例》第5条规定：“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理”。国务院期货监督管理机构具体指我国国务院期货监督管理机构下设的期货交易管理委员会。我国现行期货监管体制属于集中型监管模式，期货交易管理委员会作为直接管理者，对期货市场进行集中统一的监督管理。

2、期货交易监管的客体为参与期货交易的主体及其行为

参与期货交易的主体主要有：期货交易所、期货交易公司、期货经纪公司以及期货交易所的会员等。这些主体及其在期货交易的过程中发生的例如交割、平仓、追加准备金等行为都是期货交易监管的客体，这些行为都应当受到期货交易监督管理机构的监督，受到相关法律法规的规范。

3、期货交易监管的内容为期货交易参与者的行为合法与否

期货交易因其自身的“以小博大”特点使得其常常成为人们投机逐利的工具，并有可能引起社会经济的不稳定，因此各国在鼓励期货交易的同时，都会对其进行监督和管理，以减少其对社会经济造成不稳定的影响。故期货交易监管的内容即前述所有期货交易参与者的行为是否合法，一旦发现违法情形必须给予其相应的处罚，以此来降低期货交易的风险，保证期货市场的安全、稳定和有序。

(二)期货交易监管的必要性

期货交易之所以需要政府的监管，其原因就在于期货交易是风险与收益并存的一种交易方式，其中的风险决定了其必须要处于政府的监管之下才能避免造成社会经济的动荡。一旦脱离了政府的监控，任其在市场作用下发展，其最终的结果往往都是引起一国的金融危机。

期货交易根本的风险来源于“杠杆效应”。期货交易是投资者交纳5%-10%的保证金后，在期货交易所内买卖各种商品标准化合约的交易方式。一般的投资者可以通过低买高卖或高卖低买的方式获取收益。[2]正是这种保证金制度使得期货交易在交易过程中有了“杠杆效应”，这种“杠杆效应”在放大利润的同时也将交易的风险放大了。美国此次发生的次贷危机就是因为对次贷债券这样的衍生工具的“杠杆效应”没有进行有效的控制，而是任其发展，最终导致债券的“杠杆效应”超出了正常的范围，引起了这次全球范围的金融危机。

根据世界交易所联合会（WFE）2007年的年度报告，截至2006年12月，WFE统计的60名会员中，20家证券交易所已经完成公司制改制但股票还没有公开上市，15家证券交易所已经变成了公开上市的交易所；公司制交易所占统计的全部成员交易所的50％。[3]当今的期货交易中，大部分交易所都承担一线监管者的角色，对上市公司、会员公司和证券交易实行自律监管，证券交易所承担着法定的证券监管的公共目标。例如美国《证券交易法》明确规定，交易所规则的制定是为了防止欺骗和操纵行为和做法，促进公正和公平的贸易原则。

但是，“交易所在履行它们在资本市场的角色时，通常被认为是在履行公共职能，而且通常必须接受政府法定监管部门的监督”。 [4]因为没有政府的监督，期货交易所很难从宏观上对经济作出把握，并且交易所所面对的诱惑也是十分巨大的，一旦出现偏差，其所造成的影响也是难以估计的。这就是政府对交易所进行监管的基础。与此同时，当前的交易所在面对公共利益的同时也面临着巨大的商业利益，部分期货交易所为利益驱动，逆法而行，进行营利活动，严重破坏期货交易所的整体形象，使得期货交易市场风险因人为因素而加大，侵犯了广大期货客户的正当权益，[5]单纯的依靠交易所的自律管理来防止其不从事追逐利益的活动并不现实，因为任何主体都有追求利益的本性，因此，政府对交易所进行监管是十分必要的。

二、国外期货交易监管法律制度及其对我国的启示

(一)国外期货交易监管法律制度

从世界各国情况来看，目前有90多个国家和地区设立了监管机构，100多个国家设立了各种形式的自律组织。[6]证券交易所是自律监管的主体，证券交易所具有公共性且承担自律监管职能。许多国家的法律都规定了政府对交易所监管的内容和手段。具体来说，表现在以下几个方面：

1、各国都设立了自己的自律组织

美国在1975年设立了商品期货交易委员会（CFTC）成立，是美国期货市场最高权力和监管机构。它是美国政府独立的行政机构，行使对期货市场的监管职责，监督市场相关主体的行为，规范期货交易，其他任何行政部门均无权干预。在政府宏观管理下，期货交易所、期货业协会（NFA）实施自律管理。[7]

英国是自我管理模式的代表，突出行业协会和交易所的自我监管，政府一般只是通过立法和采取非直接手段对期货市场进行宏观调控加以管理，并不直接干预。［8］虽然在美国现代期货市场监管经验的影响下，英国也建立了三级管理模式，但交易所和行业协会的自律管理仍是期货市场监管的核心力量。

2、明确规定交易所设立的条件

不少国家规定，交易所的设立需要经过政府证券监管者的批准，政府对交易所的设立享有监督权。例如，日本《证券交易法》第80条规定，有价证券市场如果没有得到内阁总理大臣的批准，不能设立。我国台湾地区《证券交易法》第93条规定，“证券交易所之设立，应于登记前先经主管机关之特许或许可，其申请程序及必要事项，由主管机关以命令定之”；“证券交易所之设置标准，由主管机关拟定，报请‘财政部’核定之”。

3、监督交易所的交易规则

在美国，证券交易委员会有权批准交易所的规则，亦可以主动增加、废除、修改交易所的规则。在我国香港，交易所的规则必须经过国务院期货监督管理机构的批准，国务院期货监督管理机构亦有权要求交易所订立或者修改规则。我国台湾地区也规定了主管机关对交易所规则的监督。《证券交易法》第161条规定，“主管机关为保护公益或投资人利益，得以命令通知交易所变更其章程、业务规则、营业细则、受托契约准则及其他章则”。

交易所的交易规则对交易市场来说就相当于它们的行为准则，其中明确规定了所有交易者的权利和义务，以及交易所自身的权力和职责。交易所的规则也是交易所运行的基础和实行自律监管的依据，因此，这些规则制定的合理与否，对于所有参与者来说都是很重要的。政府对交易规则的监督是最直接的，交易规则制定的完善与否直接决定了政府的监管程度。

4、对交易所惩戒行为予以审查

在美国，证券交易委员会有权对交易所采取的惩戒行为进行审查。我国台湾地区也赋予证券主管机关撤销证券交易所决议和处分的权力。作为监督的一线，给予交易所必要的惩戒权力是必要的，但是，一旦拥有了权力，就要防止权力被滥用，因此，为了交易的公平和避免不正当的竞争，对交易所的惩戒权加以规范和监督就显得非常必要。

5、对交易所的不当行为进行干预

一旦政府监管机关认为交易所出现了法定的不作为或者权力滥用的现象，政府监管机关有权对交易所进行调查，撤销交易所得决定或者对交易所进行处罚。在美国，证券交易委员会可以直接对交易所采取惩戒措施，包括暂停或者撤销交易所的注册。日本《证券交易法》第154条规定，内阁总理大臣为了保护公共利益或者投资者，认为必要并适当的时候，对证券交易所或者在该证券交易所上市的有价证券的发行人，可以命令提出关于该证券交易所业务或者财产有参考价值的报告或者资料，或者可以让内阁官员检查该证券交易所的业务或者财产的情况或者帐簿文件、其他物品。我国台湾地区则规定，主管机关可以直接对交易所采取处分行为。在我国香港，国务院期货监督管理机构享有对交易所的调查和处分权。

6、政府监管者对交易过程的监管

目前，世界通行的证券监管体制通常采用双重的监管模式，即自律组织包括交易所作为一线监管组织对上市公司、证券公司和交易过程进行监管，政府监管机关主要作为自律组织自律监管的监督者而存在，主要负责监督交易所是否公正的履行自律监管的法定义务。一旦在交易过程中出现异常情况，政府监管机关在上市公司和证券公司违反法律、规章或者交易所的规则时，政府监管机关可以责令交易所进行调查或者自行调查。这样既强化了对证券市场的监管，也可以在一定程度上加强交易所的自主监管。

从上述监督内容可以看出，国外政府对交易所主要从事前、事中和事后三方面进行监督，监督的主要内容也是直接针对交易所的行为和运营。如果政府直接对市场进行监督，无疑会在加重政府负担的同时，也会造成破坏市场秩序的结果。而放任交易所进行自我监督，往往会出现监督不力的情况，因此，这种交易所自律监管和政府监管相结合（主要体现为监督）的模式，既能够发挥自律的优点，同时又能克服自律的缺陷，发挥政府监管的优势。［7］80

(二)国外期货交易监管法律制度对我国的启示

随着世界期货市场的国际化、一体化，各国期货市场的监管模式也开始趋于一致：大多都把交易所的自律管理作为期货市场监管的基础和核心力量，与此同时增加政府对交易所运行过程中各种行为的监管，在保证监管的市场化和灵活性的同时，注重运用法律手段的宏观监控等。

各国政府对期货实施监管的方式也存在着共性：政府监管应是宏观的、全局的和基础性的。为加强政府监管的力度，各国都成立了行使政府监管职能的部门或机构，并且在政府监管的目标、方法、职能和作用上，也有很多共同之处。国外期货交易监管法律制度对我国具有以下几个方面的启示：

1、事前——完善相关的法律制度

制定较为完善的法律法规是完善我国期货交易制度的前提，尽管在立法上各国有差异，如美国和中国香港有专门的期货交易法，而英国则是由多部单行法构成的，但纵观各国期货法律和法规的主要内容，其涉及的内容是基本相似的。

2、事中——加强对交易所行为的监督

在保证交易所履行自身职责，如防止市场垄断、价格操纵、内幕交易、欺诈等行为，防止过度投机，以保证交易公开、公正、公平进行等的同时，加大政府的监管范围和力度，保证交易所规范运行，从而使期货市场发挥其在市场经济体系中的积极作用。

3、明确交易所的职责和内容

即依法负责制定有关期货交易的法律法规，依法对期货交易的对象、交易中介、交易主体实行监管，明确监督主体的职责和内容，明确交易所的哪些行为应受到监控，政府在何种情况下可以对市场进行干预以及如何干预。

4、重视期货业协会的作用

以美国和日本等发达资本主义国家为例，期货市场监督的主体都包括期货业协会，尽管因各国国情不同，导致各国期货业协会在监督体系中的地位和作用有所不同，但无一例外的都将期货业协会作为监督的一个层次。因此，在完善我国相关法律法规时也应当考虑突出期货业协会的作用。

三、我国期货交易监管法律制度存在的问题及其完善的建议

(一)我国期货交易监管法律制度存在的问题

2007年10月，江苏省高院对影响全国的“变相期货交易”诉讼第一案作出终审判决，被称为茧丝绸行业“晴雨表”的中国茧丝绸交易市场，被法院查明未获期货业务资质，其“强行平仓”等交易规则无约束力，因此“驳回上诉，维持原判”。这件历时四年多时间的案件在一定程度上反映了我国目前对于变相期货交易的认识还有一定的模糊，虽然2007年4月15日起施行的《条例》对变相期货交易有了一定的规定，但与实践仍有一定的差距，法院在认定上仍存在困难。该案件之所以发生是多方面因素综合作用的结果：首先，期货交易监管机构的监督不力，没有履行认真审核交易所资格的职责，中国茧丝绸交易市场未取得期货业务主体资质，擅自进行期货业务，属于无照经营行为，如果不是此次案件的发生，可能该交易市场会一直打着大宗商品电子交易的旗号进行期货交易。其次，交易所的逐利倾向使得其不仅没有尽到自己的保证市场秩序的原则，而且勾结结算公司共同侵害客户的权益，来达到自身逐利的目的。最后，我国期货交易监管体系中缺少了对国务院期货监督管理机构的监督。因此，从该案件中我们可以看出我国期货交易监管法律制度存在着如下几个方面的问题：

1、《条例》对变相期货交易的界定标准过于宽松

我国《条例》第4条规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”；第89条规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”。

从上述规定来看，我国对于变相期货交易是明令禁止的，并且将变相期货交易的认定标准规定为两个：一是采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时市场或者组织交易的机构为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；二是采用集中交易方式进行标准化合约交易，而且实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。但是，这样的规定存在着一定的不足，按照现货市场的理解，只要现货批发市场的合约最长时间不超过6个月，保证金标准不低于20％，现有的现货交易就可以正常进行。实际上，落实这两个标准非常简单。“首先，目前批发市场推出的交易品种很多是近期交割，该标准对现有的电子交易基本没有影响。尽管保证金标准要求提高到20％以上，参与电子交易的成本可能会因此提高，但现货批发市场可以采取其他变通办法降低交易成本。浙江塑料城网上交易市场总裁朱金祥也认为，提高保证金比例，确实会使交易商的交易成本有所上升，但目前看来，场内交易商反应尚属平静。而且从风险角度考虑，中远期现货交易还是要比期货安全得多，因此相信未来交易量并不会出现明显下滑。另外，市场也积极采取了相应措施，如从今年6月份开始，调整交易积分赠送办法，为交易商降低交易成本。”[9]

2、《条例》有关期货业协会的规定不完善

我国期货业的自律监管主要包括期货业协会和期货交易所的监管。《条例》第五章设专章规定了期货业协会。其中第47条规定：“期货业协会是期货业的自律性组织，是社会团体法人”。同时，第49条规定了“期货业协会的职责”以及其“业务活动应当接受国务院期货监督管理机构的指导和监督”。在我国，期货业协会的成立时间较短，其自律管理方面发挥的作用还很有限，相比较美国的期货业协会，我国期货业协会自治程度不足。美国期货协会的活动主要为“审计和监督会员依从协会的财务规定；制定与执行规则及保护客户的标准；与期货有关的争议仲裁；提醒会员与协会要求保持一致；为会员注册以代替期货管理委员会”。 [7]75

期货业协会权力“应主要来自于会员的授权，来自于协会对行业利益的自发维护”，以会员为本，是自律性行业组织的生命线，也是其最高的组织道德标准。[9]但是，中国期货业协会扮演的角色是执行而非决策，与中国国务院期货监督管理机构的合作中多以执行性参与为主，无法代表期货业协会与政府进行平等的协调和沟通。[10]因此，我国期货业协会主要是与政府进行合作监督，在一定程度上形成了对国务院期货监督管理机构的依赖，没有形成其本应具有的独立性。我国国务院期货监督管理机构管理范围广泛，期货业协会缺乏国务院期货监督管理机构的授权，其只有资格考试和年检，调解等职能（《条例》第49条），因此可以看出，其职权和管理权限是十分狭窄的，行业自律作用的发挥是十分渺小的。

3、对国务院期货监督管理机构如何监管《条例》未作具体规定

任何权力都应当受到制约和监督的，国务院期货监督管理机构也是如此，国务院期货监督管理机构在我国证券业无疑是最高的监管者，其权力之大几乎不受什么制约。2004年的“王小石丑闻”便暴露出了在上市指标的亿万暴利诱惑面前，这些权力如果没有受到制约，影响的不仅仅是国务院期货监督管理机构公平正义的形象，更为严重的是影响到了我国整个证券业的发展。

之所以需要强调对国务院期货监督管理机构的监督，是因为国务院期货监督管理机构本身是一个机构，根据经济学理论机构也同样具有“经济人”的属性，即追求利益最大化，这种最大化不仅仅包括公共利益最大化，也包括对私利最大化得追求，如果不能在制度上对其权力进行制约，国务院期货监督管理机构有可能制定出一些不合理的政策，自己给自己“赋予”权力来扩大自己的权力范围。与此同时，在监督的过程中很有可能会出现“权钱交易”的现象，正如“王小石丑闻”那样，在巨大的利益诱惑面前公平正义以及良心往往会被人们抛诸脑后。

(二)我国期货交易监管法律制度完善的建议

针对上述出现的问题，本人提出如下建议：

1、进一步明确变相期货交易的概念

期货本身是一种金融衍生产品，其特点在于它的创新性和迅速性，即期货市场是不断变化的，其产品的形式和内容也是不停的变化并且变化的速度是十分迅速的，相对来说法律的更新速度就显得慢很多。因此，在对变相期货交易的概念进行界定时，除了规定一些具体的内容如《条例》中的规定外，还应当补充一些原则性的规定，改变目前过于死板的规定，这样才能更好的符合期货市场创新性的要求。

界定变相期货交易应当明确以下两个方面：[11]（1）制止“基于保证金制度的集中对冲交易制度”，是杜绝现货市场进行变相期货交易的关键。期货市场与现货市场最显著的不同之处就在于期货市场有着保证金制度、对冲交易制度以及平仓制度等一系列的风险防范制度，而现货市场因为没有这样“杠杆”风险，因此不需要有这样的风险防范制度。在我国许多现货市场中，他们没有期货交易的资格，但是事实上，他们在进行交易时往往也会采用“保证金制度的集中对冲交易制度”以达到减少交易成本的目的，这在一定程度上便容易向期货交易方向发展从而成为变相期货交易；（2）实物交收量是区分期货和现货的重要标志，也是衡量“变相期货”是否为现货的标准。期货交易不同于现货交易的“一手交钱，一手交货”，期货交易大多以平仓的方式来完成交割的，只有很少的一部分采取的是实物交割，因此，在区别“变相期货”是否为现货时，可以参考其实物交收的数量来判断。 

2、进一步明确和完善期货业协会的职能

作为一个行业的协会，其工作地首要内容是为其会员服务，推动整个行业的发展。在我国，期货业协会也是三层监督体系中的重要一环，但是，如前所述，期货业协会缺乏国务院期货监督管理机构的授权，其只有资格考试和年检，调解等职能（《条例》第49条），其职权和管理权限是十分狭窄的，行业自律作用的发挥是十分渺小的。因此，在已有规定的基础上可以进一步规定期货业协会对会员日常监督管理权，具体而言：

（1）赋予期货业协会对结算会员进行财务监察和业务监察的职权。[12]通过审计、监督会员的资本额、财务及一般规则执行情况，以防止会员徇私舞弊或资金不足损害投资者利益。

（2）建议赋予中国期货业协会仲裁权，裁决期货纠纷。［11］2虽然我国有着自己独立的仲裁机构，但是期货交易不同于一般的劳动仲裁和经济仲裁，其技术性很强，现有的仲裁机构不一定有着处理如此专业的交易活动的能力。在司法实践中仍存在着对何谓“变相期货交易”的争议，正如“变相期货交易”诉讼第一案中双方争议的焦点一样。另一方面，期货业协会作为该行业的专门的自律组织，其对该行业的了解有着其他组织无法比拟的优势，因此，我国可以考虑像美国一样，赋予期货业协会仲裁权。期货业的创新性和及时性也需要我们更加及时的处理期货交易中出现的纠纷。

（3）建议国务院监督管理机构赋予协会较大的违规违纪惩处权。既然《条例》第49条已明确规定了“期货业协会的业务活动应当接受国务院期货监督管理机构的指导和监督”，那么，国务院监督管理机构可以适当下放一些违规违纪的惩处权。因为作为期货交易的一线监督主体，相对国务院监督管理机构对会员有着更多的了解，结合上述第一点的审计监督权，期货业协会可以在第一时间内做出有效地制止措施，更有效地对期货交易进行监督和管理。

（4）增强期货业协会的话语权。《条例》第49条规定期货业协会的职责包括：“依法维护会员的合法权益，向国务院期货监督管理机构反映会员的建议和要求。”在此表明，期货业协会对监督管理机构仅仅拥有“反映权”，其作用也仅仅是连接会员与期货监督管理机构的“桥梁”，而要想“维护会员的合法权益”仅仅有反应权是不够的，应当赋予期货业协会更多的话语权，例如，可以接受会员的委托，对监督管理机构做出的惩罚决定提出申诉，代其要求监督管理机构公开其作出决定的法律依据和事实依据等。这样，期货业就再是单纯的“桥梁”作用，而是真正的能为会员说话的“代言人”。

3、加强对国务院期货监督管理机构的监督

（1）建立信息披露制度。[12]要做到对国务院期货监督管理机构进行有效地监督，首先必须建立信息披露制度，其执法的规则、程序都要公开透明。在此基础上，明确对国务院期货监督管理机构监督的主体，个人认为可以通过期货业协会进行监督，有权对国务院期货监督管理机构做出的决策提出异议，要求国务院期货监督管理机构对其作出的决策进行复议（这样做的好处在于既起到了对监管机构的监督，也增强了期货业协会的话语权）。

（2）国务院期货监督管理机构做出重大决策前应当经过听证程序。期货交易监督管理机构作为国家行政机关之一，其根本职能在于为公众服务，因此，在做出会造成大范围影响的决策前应当经过听证程序，接受各方的意见和建议，务必使得其作出的决定不仅合法，更要合理。在《条例》中规定听证程序的同时，也应当对于“重大决策”做一个标准，不能将这个标准的决定权交由国务院期货监督管理机构自己去决定，必须给予事先的确定。

（3）加强审计监督。我国《银行业监督管理法》第14条规定：“国务院审计、监察等机关，应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督”。审计因其具有独立性、客观性和公正性，故往往能够在经济监督中发挥重要作用。因此，在完善我国《条例》时也可以参考这条规定，赋予国务院审计机关依照法律规定对国务院期货监督管理机构的活动进行监督的权力。

结束语：在完善我国期货交易监督法律制度时我们应当首先对期货有个客观的认识，即期货交易作为新型金融工具，其作用无疑是把“双刃剑”，处理得当，其将能很好的促进我国经济的发展，而一旦监督管理不力，其自身的风险将是无可估量的，会严重影响一国的经济。就我国目前的情况来看，一方面，我国对期货交易还是保持十分谨慎的态度的，并没有充分发挥期货交易的积极作用，没有完全鼓励期货交易，另一方面，作为期货交易的监督者之一的期货交易所也不同程度上出现了违规行为，因此，在完善我国相关立法时不仅要保证期货交易市场的稳定，也同时要考虑到期货交易对经济的刺激作用，激励期货市场的发展。

主要参考文献

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（作者单位：固镇县人民法院）