【案情】

　　原告盛某诉称：2007年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，2008年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同约定，原告向蚌埠市蚌山区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围决定不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。

　　被告某酒店辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主张加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主张违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。

　　【审判】

　　法院认为：原告盛某与被告某酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，根据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且，被告于2007年11月作出的关于《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原、被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予采纳，遂判决支持了原告请求。

　　【评析】

　　为了减少成本，规避用工风险，很多酒店实行大厨承包制，即把厨房包给大厨。厨房的厨师、面案、菜墩、人员由大厨招聘。厨房原材料的选购、菜谱的制定、烹调的加工、厨房的收支等全部由大厨负责。酒店不与厨房工作人员签订劳动合同，仅与大厨签订承包协议，由大厨对厨房工作人员进行收入分配，酒店不负责办理厨房工作人员的社会保险等。这样，一旦发生纠纷后，一方往往以事实劳动关系为由主张加班费等。

　　一、劳务合同关系与劳动合同关系之区别

　　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动者、用工者均是平等主体，劳务关系、劳务合同是一种通俗称呼，属于劳务承包情形的劳务合同，可归属法定“承揽合同”，属于劳务人员输出情形的劳务合同，可归属法定的“租赁合同”。劳务合同不同劳动合同，没有固定格式，必备条款，其内容可依照《合同法》第12条之规定，由当事人根据具体情况自主选择条款，具体约定。劳务关系具有以下特点：1、双方当事人地位平等，在人身上不具有隶属关系；2、工作风险一般由劳务者自行承担；3、基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。

　　劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从狭义上讲，劳动关系就是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确定的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。主要有以下特征：1、劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有直接的联系；2、劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；3、劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

　　两者有以下区别：1、规范和调整劳务关系与劳动关系的法律依据不同。前者有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，后者有《劳动法》、《劳动合同法》来规范和调整。2、劳务关系与劳动关系主体不同。前者无严格法律要求，后者则要求一方必须是符合法定条件的单位，提供劳动的，还必须符合劳动年龄条件。3、当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在隶属关系，劳动者成为该用人单位的职工或员工，或接受其管理。劳务关系则不存在隶属关系。4、用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违纪进行处理的管理权，如职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给与警告、记过处分等。劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，但不含当事人一方取消当事人另一方单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给与其他纪律处分形式。5、在支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。

　　二、劳务合同关系转化劳动合同关系之情形

　　社会关系复杂多样，为保护劳动者权益，平衡强势的用人单位与弱势的劳动者之间权利义务关系，国家在劳动立法上创造宽松的由劳务合同关系转化为劳动合同关系的条件。1、承包后又雇佣其他用工者或劳动者的。这种情况下，用工责任分配又退回到原点，发包方必须承担用工责任，即视为也与发包方存在劳动关系。如最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，责任指向原发包者与承包者，二者承担连带责任。2、承包方不具有用工主体资格时，用工责任直接由发包方承担。如劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。3、虽签订承包合同但接受用工单位管理的劳务合同关系，视为劳动关系。如果承包人在发包人的监督管理下工作，并非临时的、偶尔的，发包方采取发工资方式的支付费用的，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》应当认定为劳动关系，而非承揽关系。

　　三、本案名为劳务合同关系实为劳动合同关系

　　本案中，大厨签订承包合同后，仍处于被告管理之下，被告所制定的规章制度适用于原告。原告提供的劳动是被告业务的组成部分。被告也按月付给了原告工资。双方已形成劳动关系。