论文摘要：行政强制程序是一个非常重要和复杂的问题。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实践的观点来看，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。因此在运用实体性手段解决行政强制所造成的负面影响存在不足的情况下，我们应该立足本国国情，通过完善行政强制程序，借以规范行政主体与行政相对人的行为，有利于防止行政恣意，保障行政相对人合法权益，提高行政效率，使我国的行政强制走上科学化、法律化的轨道。本文拟通过对行政强制执行与行政强制措施的关系的探讨及我国行政强制程序的现状的分析，找出完善行政强制程序的构想与措施。
（全文共9700字左右）
关键词：行政强制程序 行政强制执行 行政强制措施
以下正文：
一、行政强制程序的概念
（一）行政强制的内涵
在界定行政强制程序的概念之前，必须首先研究何谓行政强制。目前理论界有关行政强制的内涵争论颇多，一种意见认为，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；1还有一种意见认为，行政强制是指在行政法律关系中，行政机关基于行政管理需要，针对特定行政行为相对人而实施的强制性行为。2它不仅包括行政强制执行，也包括行政强制措施。本文中笔者比较赞同第三种意见，认为行政强制主要包括行政强制执行和行政强制措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。具体包括间接强制执行（代执行和执行罚），直接强制执行（对财产的直接强制执行如强行划拨、扣缴等；对人身的直接强制执行如强制拘留、传唤等）。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，为制止违法行为或者在紧急、危险的情况下，根据法律、法规的规定，采取法定的强制方式，对公民、法人或者其他组织的人身或财产实施暂时性控制的措施。主要包括：对公民人身自由的限制如扣留、隔离、劳动教养等，对存款的冻结，对生产经营场所或者非法财物的查封，对财物的扣押，进入或者处置土地、建筑物、住宅，临时紧急征用交通工具或其他财产等。3
（二）行政强制执行和行政强制措施的关系
行政强制执行和行政强制措施之间不是包含与被包含的关系，二者既有共同点，也有区别。二者的共同点首先表现为它们都具有强制性，且这种强制性使其方式上具有重合性。其次，它们的法律后果基本上相同，即实现行政管理所要求的目的。
但也存在着明显的区别：1．前提不同。行政强制执行必须以相对人负有法定义务且又不履行该义务为前提；而行政强制措施则不一定要求相对人负有义务且不履行法定义务为条件，它可以根据行政管理的需要而决定实施。2．目的不同。行政强制执行的目的是使行政义务得以实现，而行政强制措施的目的则是为了预防、制止和控制违法行为或某种危害社会状态的发生和蔓延，或为了保全或查实证据，确保案件顺利的查处等。3．直接依据不同。行政强制执行的直接依据是行政处理决定，而行政强制措施的实施则并不一定有行政处理决定为依据，有时是直接源于法律、法规的规定。4．起因不同。行政强制执行只能由行政相对人不履行行政主体依法确定的义务的行为引起，而行政强制措施的起因既可以是由行为引起，也可以是由某种状态或事件引起。5．适用程序不同。行政强制执行一般要求必须按法定的程序严格执行，而行政强制措施的程序则相对比较灵活。4
由以上分析可知，行政强制程序是指行政机关基于行政管理的需要，针对特定行政行为相对人而实施的强制性行为的具体方式、步骤和过程的总称，主要应包括行政强制执行程序和行政强制措施程序，我们应分别予以研究探讨。
二、我国行政强制程序的现状
目前我国尚无统一的行政强制法律规定，对行政强制程序理论的研究也较薄弱。在实践中，行政强制程序还存在许多问题：
（一）立法上，我国行政强制程序的规定缺乏统一性、科学性
首先，行政强制程序缺乏统一、系统的法律规定。虽然在有关法律、行政法规以至规章中已有零星的行政强制程序规范，但是其大多是掺和于庞杂的行政实体法律规范之中，没有得到应有的重视和遵守。行政强制法草案虽已初步制定但尚未审议通过，可以说我国在行政立法上至今没有统一、系统的行政强制程序法律规范。其次，现有的行政强制程序的规定片面，缺乏科学性。如作为行政强制措施之一的查封、扣押行为，现行的有关规定极其混乱，如对查封、扣押的财物不制作清单，不给收据等。另外，虽然规定了许多即时行政强制措施，但是对其实行条件、标准没有太多涉及，事后救济保障不充分。再次，行政强制种类、主体广泛，相应的程序规定缺乏。我国现行有关行政强制程序的规定缺乏统一和科学性，使得行政强制的实践缺乏可操作性，甚至无所适从。
（二）行政强制程序理论研究滞后
我国整个行政强制程序理论的研究都处于滞后的状况，不能适应行政强制实践的需要。学者们在行政强制程序理论研究中，要么对有关行政强制措施的程序避而不谈，要么以行政强制执行的程序来代替行政强制措施程序进行研究，无视行政强制执行与行政强制措施的特性差异等。这种理论滞后于实践的状况已严重阻碍了我国行政强制程序立法的成熟与发展。
（三）行政强制执法实践中，程序的遵守缺乏严格性
我国目前对实施行政强制缺少程序性规范，同时在实践中由于执法主体的素质、法律意识的欠缺等多方面因素的影响，加之现有的一些程序规定本身的片面、缺乏科学性，遵守状况也非常不理想。行政机关在实施过程中随意性较大，行政强制程序的遵守缺乏严格性。如《中华人民共和国人民警察法》第九条规定人民警察对有现场作案嫌疑、有作案嫌疑且身份不明、携带的物品有可能是赃物的人有权强行留置与盘问，虽然规定了对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，但是又规定了在特殊情况下，经县级以上公安机关的批准，可以延长至48小时。但对“特殊情况”未做进一步的规定，使得实际上被盘问人可以被公安机关随意地留置达48小时。5
由于目前我国的行政强制缺乏必要的程序规制，导致实践中出现很多的问题。因此，研究行政强制程序具有十分重要的现实意义。程序是法律对于行政权行使过程的规范和制约，没有法定的程序，行政强制就不可能得到正确实施。在现代社会，程序已成为控制和保障行政权合法、正确行使并防止其滥用的一个必不可少的条件。因此我们必须制定出规范合理的行政强制程序，以最大限度地保障当事人的合法权益。
三、完善行政强制程序的相关构想
行政强制程序主要包括行政强制执行程序和行政强制措施程序，二者具有各自不同的特性，因此我们应分别对行政强制执行程序和行政强制措施程序进行探讨。
（一）完善行政强制执行程序
行政强制执行是行政法律制度中的一项重要制度。中国目前的行政强制执行制度在多年的实践中已逐步形成了自己的鲜明特色。行政强制执行程序是行政强制执行制度的重要组成部分，但目前国内没有统一的立法来规范行政强制执行程序，不仅理论界存在诸多争论，在实践中也由于缺乏合理程序的规制，使得在行政强制执行过程中出现诸多问题，因此我们应设计出科学合理的程序来保障行政强制执行制度正常有序的运行。
1．行政强制执行程序的制定和实施应遵循的原则
为了更好地指导行政强制执行程序的制定和执行，必须要确立一定的原则和精神，体现立法目的。我们认为行政强制执行程序的制定和实施应当遵循以下几个基本原则：
（1）法定原则
行政强制执行是一个直接而严重影响行政相对人的人身、财产及其他权益的行政行为的过程，因此其程序必须遵守法律、法规或规章的明文规定。这一原则主要包括两方面的内容：第一，行政强制执行法律关系主体在作出有关行政行为或参与有关行政行为时所遵循的方式、步骤、期限和顺序等程序规则，必须得到明确规定。第二，法定程序必须得到严格遵守。这是行政合法原则在行政强制执行程序中的具体体现。
（2）比例原则
行政强制执行是所有行政行为中最能体现公权力强制性的行为之一，故而更应遵守被称为行政法“帝王条款”的比例原则。比例原则包含三项子原则：均衡原则、恰当性原则、必要性原则。
（3）效率原则
效率原则是指行政主体实施行政强制执行，在遵守法定程序的前提下，应当尽可能减少方法、步骤，缩短时限，从而提高强制执行的效率。效率原则是由行政强制执行的任务决定的，离开效率原则的要求，强制执行程序就难以达到预期的目的——实现公共利益。当行政强制执行程序的公正与效率发生冲突时，应以效率为强制执行程序的价值取向，兼顾公正。
（4）执行协助原则
我国台湾学者陈新民教授指出：“行政执行是行政强制实力的显现，相对人民会施以抗拒是可想见的，此时行政权需要排除此抗拒的实力，往往必须借重其它机关的人力、物力，是为‘执行协助’”，实践中应当将执行协助义务覆盖各机关。
（5）参与原则
参与原则是指在行政强制执行程序中行政相对人有权依法参与强制执行过程，并积极主动地表达意愿。这一原则是现代行政民主化的必然要求，也是行政相对人具有行政强制执行法律主体地位的表现。由该原则衍生出一系列相关制度，如声明异议、听证等。
（6）救济原则
作为对行政相对人的人身权益、财产权益及其他相关权益影响直接且巨大的行政行为，行政强制执行极可能违法或不当，从而侵害当事人的合法权益。法定程序中必须对其法律救济方式与途径予以明确规定，包括执行前、执行中与执行后的救济。执行前的救济体现在告诫与听证等程序中，当事人可申请中止执行、进行申辩、陈述理由或提起行政诉讼。执行中的救济包括有在执行过程中当事人可以声明异议，行政主体应当充分听取其意见；在行政机关申请人民法院强制执行的情形中，当事人可以提出要求，对行政决定的事实、理由及依据进行审查，如果要求合理，人民法院可以做出不予执行的裁定。6
2．国外的行政强制执行程序
行政强制执行，作为一项法律制度，起始于西方，西方很多国家很早就开始制定有关行政强制执行程序的法律法规，并逐渐形成各自特有的模式。我们在制定规范的行政强制执行程序时应该在立足我国国情的基础上，借鉴一些西方国家的经验，使得我国的程序能够更合理和完善。
（1）德国
德国可以说是行政强制执行制度的发源地。早在19世纪中叶后普鲁士王国就相继颁布了一系列法律来规范行政执行制度，如1883年7月30日颁布的邦一般行政法中专章规定了“强制权限”，对行政强制执行制度作了具体规定。联邦德国则于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政强制执行法》。德国强制执行的方法有代执行、执行罚、直接强制此外还有即时强制。根据联邦行政强制执行法的规定强制执行可分为如下三个阶段：告诫、决定、采取强制执行措施。其中对行政强制执行的告诫作出详细的规定，其目的在于最大限度地保障相对人的利益，尽可能慎用强制手段。强制执行在达到目的后必须立即停止。法律救济根据行政强制执行法第18条的规定，德国行政强制执行的法律救济包括对告诫的救济、强制执行行政行为的救济、即时强制的救济。德国行政强制执行的特色在于对告诫可以单独进行法律救济。德国行政强制执行程序可以说是比较完备的，它的特点是可由行政机关承担起行政强制执行的任务，同时对代执行、执行罚、直接强制、即时强制等程序都做了详尽的规定，值得我国很好的借鉴。
（2）美英
美国行政强制执行向来以司法控制为原则，也就是说行政强制执行一般情况下是由法院按司法程序来进行，但是行政机关在特殊情况下也可以成为行政强制执行的主体。英国的情况与美国相似，也十分强调普通法院对行政权力的限制如公民对行政裁判前的决定不服可以向法院起诉，而裁判所则无权对其决定自行强制执行，必须向法院起诉申请执行。但同美国一样，遇有为了确保国库收入对妨害安全卫生秩序行为的排除等特殊情况，行政机关也可直接采取措施或进行即时强制。总的来说，英美国家行政强制执行必须遵守行政程序法的规定，即必须遵守正当程序原则和自然公正原则，其作出行政行为必须听取相对人的意见，尊重相对人的参与。这种做法我国在制定行政强制执行程序时是可以借鉴的。
（3）法国
法国不愿将行政强制执行权交由行政机关来行使，而是通过其颇具特色的行政刑罚制度来实现其行政强制执行，即对不履行行政法义务且损害公益的行为由司法机关处以刑罚制裁，以此来确保义务人履行义务。在无特别法规定的情况下，不承认行政机关的强制执行权，特别是对以新增设义务为强制执行手段的措施如执行罚等。法国行政强制执行既体现了其行政刑罚的特色，同时又具有一定的灵活性，且对灵活性作了具体的规定，便于行政机关操作。法国的行政机关在采取行政强制执行时也必须举行听证程序严格保证相对人的权利，这也是我国在制定行政强制执行程序时必须注意的。7
3．我国行政强制执行程序的设计构想
我国目前实践中采用的行政强制执行的基本模式是以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行执行为辅。因此行政强制执行程序的设定应包括行政机关自行执行的程序和申请人民法院强制执行的程序。笔者在立足本国国情，借鉴国外经验的基础上作出以下构想：
（1）行政机关自行执行的程序
①告诫。告诫是指当行政相对人不履行其义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的结果。告诫是行政强制执行程序的重要步骤。我们认为，告诫的法律构成要件包括以下几个方面：告诫必须由行政主体作出；告诫的对象必须是不履行法定义务的行政相对人；告诫行为必须依法定程序到达行政相对人；行政相对人已知悉告诫的内容；告诫应以书面形式进行。将行政强制执行告诫要件法定化是法治行政的必然要求。
②行政强制执行的决定。行政强制执行的决定是指作为行政强制执行主体的行政机关，经告诫，义务人仍不自觉履行义务，为实施行政强制而确定行政强制执行方法及有关内容的行政行为。强制执行决定是行政强制执行程序不可缺少的环节，决定的作出必须慎重。为了更好地保护行政相对人合法权益，笔者主张行政机关在作出行政决定前，应进行调查和告知程序。行政机关在作出行政强制执行决定前进行必要的调查是完全必要的，没有调查就没有发言权。同时行政机关在作出行政强制执行决定之前，应当告知义务人作出行政强制执行决定的事实、理由和根据，并告知义务人依法所享有的权利。对于行政机关作出涉及限制行政相对人的人身自由、重大财产处置等行政强制执行决定，行政机关应当告知行政相对人有要求举行听证的权利。如果行政相对人要求举行听证，行政机关应当组织听证。
③行政强制执行的实施。行政机关应当按一定的程序实施行政强制执行决定，实现行政行为的执行力，这也是维护公共利益和法律权威的需要。行政强制执行的实施包括如下步骤：第一，出示证件和行政强制执行决定书。第二，邀请被执行人、相关利害关系人及证人到场。如果行政相对人拒不到场，执行机关应邀请行政相对人的利害关系人和证人到场作为见证人。第三，详细制作现场笔录，具体来说包括记录的地点和时间、执行的情况、执行标的物和执行相关人的签名等。现场笔录应该当场完成，而且要有行政相对人及见证人签字或盖章。第四，征收合理的执行费用。征收强制执行费用一般只发生在代执行中，实施直接强制执行的行政主体不得再向行政相对人征收费用，因为实施直接行政强制执行是行政主体的职务行为，其费用已经由行政相对人通过纳税支付。
④声明异议程序。当行政相对人或者利害关系人认为行政强制执行方法、金额、程序或者其他事项违反法律规定，侵犯其合法权益时，可以向行政机关声明异议。行政机关认为声明异议有理由的，应当停止执行；认为声明异议无理由的，行政机关应当在规定的日期内上报上一级行政机关决定，上一级行政机关应当在规定的日期内作出决定。
（2）申请人民法院强制执行的程序
①申请。即由行政机关向人民法院提出申请，同时必须向人民法院提交申请执行书、据以执行的行政处理或处罚决定书、证明该具体行政行为合法的材料、被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。根据我国《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定，行政机关申请人民法院执行其具体行政行为应当具备以下条件：a.具体行政行为依法可以由人民法院执行；b.具体行政行为生效并具有可执行内容；c.申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规授权的组织；d.被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；e.被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；f.申请人在法定的期限内提出申请；g.被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。
②保全。行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分的理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。但是具体行政行为确定的权利人申请人民法院采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
③审查。即人民法院应当在受理行政机关申请其强制执行的案件后的30日内由行政审判庭组成合议庭对行政机关提交的执行申请书、据以执行的法律文书、证明该具体行政行为合法的材料、被执行人财产状况以及其他有关材料进行审查，并就是否准予执行作出裁决。审查的内容一般包括以下几个方面：a.申请执行的材料和手续是否完备；b.据以执行的法律文书是否已经发生法律效力；c.是否超过申请执行的期限；d.是否有明确的法律依据；e.行政强制执行所依据的法律文件是否有权创设行政强制执行；f.相对人是否负有行政法上的义务而拒不履行。经审查后，认为行政处理决定正确，执行申请合法的，人民法院应予立案，作出强制执行的决定，并将决定通知申请机关。
④告诫。人民法院作出强制执行决定后，应向义务人发出强制执行通知书，告诫义务人在一定的期限内履行义务。如果义务人经人民法院的告诫仍拒不履行的，则由人民法院执行机关执行其作出的强制执行的决定。
⑤执行。执行由人民法院执行机构负责主持，必要时可以请有关单位予以协助。非诉行政执行案件进入执行程序后，人民法院对在执行通知书规定期内仍拒不履行义务的被执行人，将依照有关规定对被执行人采取强制执行措施。执行完毕后，人民法院执行机构应将执行结果书面通知申请执行的行政机关。
⑥救济。如果人民法院采取的强制执行措施违法、侵犯被执行人合法权益的，同时违法的强制执行措施给相对人的合法权益造成实际损害的，相对人可以请求司法赔偿。8
（二）完善行政强制措施的实施程序
根据行政强制措施实施时的紧迫程度不同，可将其分为两种：一是一般性行政强制措施。它是指行政机关为了查明情况，或者预防、制止、控制违法、危害状态，或者保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对相对人实施的暂时性的强制措施。如对娱乐场所、过往车辆的强制检查或为检验或鉴定的需要，对交通事故车辆或者嫌疑车辆的扣留等。二是即时性行政强制措施。它是指行政机关为应对紧急事态或紧急危险，对行政相对人的人身、财产和行为所采取的断然行动。如《消防法》第33条规定，公安消防机构在统一组织和指挥火灾现场扑救时，火场总指挥根据扑救火灾的需要，决定拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物。因此我们认为，对行政强制措施程序的研究应将其分为一般性行政强制措施程序和即时行政强制措施程序来分别进行探讨。
1．一般性行政强制措施程序
一般行政强制措施由于在时间上不具备紧急性，所以对此类行政强制措施应制定严格完备的程序来防止该措施的滥用。这些强制措施除有个体程序差异外，在总体上立法应要求其必须具备以下基本程序：（1）批准。除当场采取行政强制措施外，事前需经行政机关负责人批准。（2）表明身分。实施行政强制措施时，应出示警官证、执法证等有效证件，佩带执法标志来表明执法身份和执法权限。（3）说明理由。除特殊情况需直接采取措施外，应向相对人说明采取行政强制措施的理由。（4）进行告知。告知的内容有：采取行政强制措施所依据的法律规范，行政强制措施的内容，当事人申请复议和提起行政诉讼的救济途径和期限。对于人身采取强制措施的，还应书面告知实施强制措施的机关和地点。（5）执法主体符合法定人数。执法时，一般由两名以上的执法人员实施。（6）对财产实施强制措施时，必须履行一定的手续。如制作查封、扣押清单、由当事人签字等。（7）遵循一定时限。如《公安机关办理行政案件程序规定》第88条规定：“对扣押的物品和文件，公安机关应当在15日内作出处理决定。逾期不作出处理决定的，公安机关应当退还当事人。”
2．即时行政强制措施程序
即时强制措施由于是为应对紧急事态或紧急危险，而对行政相对人的人身、财产和行为所采取的断然行动，它不允许有太多的繁琐程序来延误时间，可以说是即时决定，即时实施，并即时产生限制相对人权益的效果。因此，它在程序上比一般强制措施的程序简单，甚至是没有程序。它强调的更多的应是一种事后的程序要求。所以笔者认为，在事前程序的遵循上，应采取较为灵活的要求，执法人员根据实际情况及时间的紧迫程度，可以适当履行如下程序：（1）表明身份；（2）说明理由；（3）进行告知；（4）事前批准。必须注意的是这些程序不是实施即时强制时的法律的硬性程序要求，而是由执法人员根据需要和可能进行自由裁量的程序。对即时强制措施的事后程序规制主要是补办相应的法律手续。这一程序是要式的，即法律要求执法人员必须遵循的程序。同时立法应要求执法人员行使强制措施时必须遵循比例原则，这也是监督行政执法，保护当事人合法权益的需要。
（三）加强行政强制立法，统一规定行政强制程序；建立和完善一系列制度，加强行政强制程序规定的可行性和科学性
为了更好地完善和实践我国的行政强制程序，应将行政强制措施程序和行政强制执行程序统一规定于行政强制法中，避免其自身矛盾与冲突；杜绝未经授权的行政立法，防止行政强制措施混乱；重视行政程序立法，摒弃以行政机关为本位的思想；完善立法技术，使行政强制程序规定更加科学，更具有操作性。
同时可以建立和完善一系列制度以加强其规定的可行性。首先是教示制度。教示是指行政机关应当随时告知参与人的程序权利及有关规定，以确保参与人正确参与行政程序。教示既是行政机关的程序义务，又是参与人的程序权利。其次是说明理由制度。说明理由是指行政主体作出的行政决定必须对其作出决定所基于的理由作出说明，且对行政相对人所提出的抗辩理由的采信情况作出说明。第三是行政公开制度。行政公开要求行政主体作出行政行为过程中除了涉及国家秘密、个人隐私等法律明文规定的情况之外，应对当事人、对社会公开，而且包括向相对人公布其资讯、行政规范等事项。此外，我们还必须建立和完善回避制度，送达制度等，从各方面对行政强制程序进行完善，使其具有可行性和科学性。
（四）加强行政强制程序的理论研究
我们必须重视行政强制程序的理论研究，形成一套适合于我国的较为完善和成熟的行政强制程序理论。例如：关于行政强制执行程序与行政强制措施程序的比较；对行政强制措施条件与程序的设计；对行政强制程序的违法救济、司法审查标准的深化研究，中外行政强制的现状与中国行政强制制度改革等，都是我们必须思考和研究的重要问题。通过对行政强制程序的理论研究，为我国行政强制程序立法提供科学指导；同时，在思想上树立法律程序理念，为我国的行政强制程序立法的发展和完善奠定理论基础。
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（作者单位：固镇县人民法院）