【案情简要】
欧晓玲（曾用名欧小玲、李娟）系郭飞的妻子，郭亚、郭婷的母亲。欧晓玲因产后哺乳期并孕3个月，于2008年3月19日前往五河县中医院（下称县中医院）就诊，要求终止妊娠。该院医生在B超检查后，对欧晓玲没有做相关检查，即实施药物性（米非司酮、米索前列醇）流产， 3月21日胚胎排除，并给予清宫术，花去医疗费126元。2008年4月17日，欧晓玲因肝癌破裂出血、失血性休克就诊于五河县人民医院（下称县医院），县医院采取抗休克、抗感染、补液，对欧晓玲行肝右叶部分切除术， 5月7日，欧晓玲出院。9月7日，欧晓玲因肝癌晚期再次入住县医院， 9月8日，其家人放弃治疗，自动出院，后欧晓玲死亡，欧晓玲在县医院两次住院治疗花去医疗费13724元。2009年3月4日，医患双方因纠纷成讼 ，经县中医院、县医院申请，五河县人民法院委托皖南医学院司法鉴定中心对医院诊疗行为有无过错及与患者死亡之间有无已因果关系进行鉴定。2009年12月31日，皖南医学院司法鉴定中心鉴定：县中医院在对欧晓玲的诊疗过程中存在不足行为，其开具并选择药物米非司酮、米索前列醇流产肝脏疾患禁忌，但与欧晓玲的死亡结果之间无直接因果关系；县医院在对欧晓玲的治疗过程中不存在医疗过错，院方为欧晓玲的治疗肝癌的治疗行为与其死亡结果之间无因果关系。
【纠纷方的主张】
原告郭飞、郭亚、郭婷诉称：三原告的亲属欧晓玲，2008年3月17日因怀孕到县中医院做B超检查， 3月19日，县中医院为欧晓玲开具口服流产药物服用， 3月21日，欧晓玲流产， 4月17日因生命垂危，被送入县医院抢救， 9月8日欧晓玲去世。县中医院和县医院，在治疗和抢救欧晓玲过程中存在过错，导致欧晓玲死亡，请求人民法院判令两被告支付三原告的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等各项损失160940元。
被告县中医院辩称：欧晓玲在口服流产药物时没有按照要求做体检，流产后没有按要求再到我院随访，欧晓玲的死亡原因系肝癌导致，与其服用流产药无因果关系，请求驳回原告的诉讼请求。
被告县医院辩称：欧晓玲在我院住院诊疗，我院诊断及治疗原则正确，手术符合技术规范，在整个治疗过程中没有过错，其死亡与我院诊疗无因果关系。我院不应承担赔偿责任。
【证据开列】
原告提供如下主要证据：
1、县中医院门诊医药费发票2张，用以证明欧晓玲在县中医院接受治疗。
2、五河县康复医院检验报告单二份、医疗救助证、米非司酮使用说明书，用以证明县中医院在诊治欧晓玲过程中存在过错。
3、县医院住院病历，用以证明县中医院的治疗导致欧晓玲肝癌的发生。
4、县医院住院发票2张，用以证明欧晓玲在县医院治疗无效死亡。
5、火化证明，用以证明欧晓玲已死亡。
被告县中医院提供如下主要证据：
1、县医院2份住院病历复印件，用以证明欧晓玲系患肝癌死亡的，与五河县中医院用药无关系。
2、证人谢其芳的证言，用以证明欧晓玲在要求用药物流产时，其要求欧晓玲在用药时去做检查，但欧晓玲没有做检查，也没有向其说明她是乙肝病毒携带者，其不知道她有肝病，欧晓玲吃完其开的米非司酮、米索前列醇药后，进行了清宫处理。
3、证人黄萍的证言，用以证明县中医院没有规定不做肝功能就不能吃该种药，同时说明书和临床实践中没有看到服用这两种药能引起肝癌的病历。
4、皖南医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，用以证明县中医院对欧晓玲的诊疗过程中存在不足行为，其开具并选择药物米非司酮、米索前列醇进行流产是肝脏疾患的禁忌，但与欧晓玲死亡结果之间无直接因果关系。
被告县医院向法庭提供了欧晓玲的住院病历及皖南医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，用以证明其诊疗与欧晓玲的死亡无因果关系。
【法院裁决】
安徽省五河县人民法院认为：
原告主张其亲属欧晓玲死亡与两被告的医疗行为之间有因果关系，要求两被告赔偿损失，但根据皖南医学院司法鉴定中心的鉴定，县中医院对欧晓玲的治疗过程中存在不足行为，但与其死亡结果之间无直接因果关系；县医院对欧晓玲的治疗过程中不存在过错，与其死亡结果之间无因果关系。所以三原告对县医院的主张无事实依据，本院不予支持，县中医院的治疗行为虽与欧晓玲的死亡无直接因果关系，但其治疗过程中存在不足，因此县中医院应当对三原告的损失酌定予以补偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告五河县中医院补偿原告郭飞、郭亚、郭婷在治疗欧晓玲过程中造成的损失10000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告郭飞、郭亚、郭婷其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，原告郭飞、郭亚、郭婷负担3000元，被告五河县中医院负担400元。
一审判决宣判后，郭飞、郭亚、郭婷不服，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判为支持一审原告的诉讼请求。其上诉称：欧晓玲死亡与县中医院、县医院治疗和抢救行为有因果关系。
县中医院和县医院答辩称：欧晓玲死亡结果与医院的医疗行为没有因果关系，请求驳回上诉，维持原判。
安徽省蚌埠市中级人民法院查明：皖南医学院司法鉴定中心2009年12月31日出具的〔2009〕临鉴字第876号法医临床鉴定书载明：被鉴定人欧晓玲因产后哺乳期并孕3月前往县中医院就诊，要求终止妊娠。医院在B超检查后，选择药物（米非司酮、米索前列醇）流产，后胚胎排出，并给予清宫术。医院在整个诊疗过程中无门诊病历记载，故无法认定其在实施药物性流产前，已详细询问既往病史（如慢性乙型肝炎等），履行告知义务和高度注意义务。根据米非司酮、米索前列醇说明书记载，肝脏疾病患者有明确的使用禁忌，医院在未行肝功能等相关检查的情况下，盲目地使用米非司酮、米索前列醇进行药物流产，不能排除其对被鉴定人肝功能损害的可能性，但根据原发性肝癌的发生规律，其尚不足以在短期内（药流后地28天）导致被鉴定人发生原发性肝癌。由上可知，县中医院对被鉴定人的诊疗行为存在不足，但与被鉴定人死亡结果之间无直接因果关系。鉴定结论为：1、县中医院在对欧晓玲的诊疗过程中存在不足行为，其开具并选择药物米非司酮、米索前列醇流产肝脏疾患禁忌，但与被鉴定人欧晓玲死亡结果之间无直接因果关系；2、县医院在对欧晓玲的诊疗过程中不存在医疗过错，院方为欧晓玲治疗肝癌的医疗行为与其死亡结果直接之间无因果关系。对一审认定的事实各方当事人均无异议，蚌埠市中级人民法院予以确认。
安徽省蚌埠市中级人民法院认为：依据皖南医学院司法鉴定中心出具的〔2009〕临鉴字第876号法医临床鉴定书载明的内容可知，县中医院给欧晓玲开具并选择的米非司酮、米索前列醇流产系肝脏疾患禁忌使用的药物，而欧晓玲恰系肝脏病患者。虽然欧晓玲的肝癌系原发性而不是继发行的，但依据鉴定结论，县中医院给欧晓玲服用了米非司酮、米索前列醇，其又无证据证明为欧实施该药物性流产前已详细询问欧的既往病史，履行告知义务和高度注意义务，其对欧的诊疗过程中存在不足行为。被上诉人县中医院所提供的鉴定结论不能证明其对欧晓玲的诊疗行为没有过错，该鉴定结论虽证明其诊疗行为不足在短期内导致欧晓玲发生原发性肝癌，与欧晓玲的死亡没有直接因果关系，但该鉴定结论也认为不能排除县中医院的诊疗行为对欧晓玲肝功能损伤的可能性，因此，不能认定欧晓玲的病情发生恶化与其诊疗行为无关，故县中医院应适当承担民事赔偿责任。结合本案实际，以酌情承担30%的损失为宜。即医疗费13724元、丧葬费13181.50元、死亡赔偿金84050元、精神抚慰金50000元，合计160955.50元的30%为48286.65元。原审判决县中医院补偿郭飞、郭亚、郭婷在治疗欧晓玲过程中的损失人民币10000元，明显不当，本院应予以纠正。由于县医院对欧晓玲的肝癌治疗行为与其死亡结果之间无因果关系，故县医院对欧晓玲的死亡不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。原审法院判决认定事实清楚，但适用法律欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一 、维持安徽省五河县人民法院（2009）五民一初字第286号民事判决第二项，即驳回原告郭飞、郭亚、郭婷其他诉讼请求；
二、撤销安徽省五河县人民法院（2009）五民一初字第286号民事判决第一项，即五河县中医院补偿原告郭飞、郭亚、郭婷在治疗欧晓玲过程中造成的损失10000元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人五河县中医院赔偿上诉人郭飞、郭亚、郭婷在治疗欧晓玲过程中造成的损失48286.65元，于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费3400元，上诉人郭飞、郭亚、郭婷负担3000元，被上诉人五河县中医院负担400元。二审案件受理费3400元，上诉人郭飞、郭亚、郭婷负担1760元，五河县中医院负担1640元。
本判决为终审判决。
【法理解析】
本案是医疗损害赔偿纠纷。涉及的主要法律问题是因果关系的认定和归责原则。
一、关于认定本案中的因果关系问题
（一）关于县中医院对欧晓玲的治疗行为与其死亡结果之间有无因果关系及治疗过程中是否存在医疗过错（不当）的问题。
因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系。《民法通则》及2010年7月1日生效的《侵权责任法》（注：本案一审判决时间为2010年6月1日）虽然没有对因果关系作出直接认定，但在司法实践中因果关系的重要性从来就没有动摇过。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
具体到本案，应由县中医院就其于2008年3月19日对欧晓玲选择药物（米非司酮、米索前列醇）流产的治疗行为与欧晓玲死亡的损害后果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。县中医院提供的鉴定书作出县中医院诊疗行为不足在短期内导致欧晓玲发生原发性肝癌，与欧晓玲的死亡没有直接因果关系的评价，因而主张不应承担赔偿责任。这种观点是受必然因果关系的影响，该理论认为：侵权行为或违约行为同损害结果之间应当具有内在的、本质的、必然的联系。近几年在司法实践中，必然因果关系理论逐渐被“相当因果关系理论”代替。相当因果关系理论的主要内容是：加害人必须对以他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，但对超出这一范围的损害后果不负民事责任。必然因果关系是哲学上的因果关系理论，注重的是事物之间的逻辑关系，而在现实中，受制于人的知识、经验和能力，难以把握某一特定行为同某一特定结果之间是否存在着“客观的、本质的、必然的联系”。而根据相当因果关系理论，法官只需依一般社会见解，按照当时社会所能达到的知识和经验，判明原因事实同损害结果之间在通常情形下存在联系的可能性，而客观上，这种原因事实已经发生了这样的结果。米非司酮、米索前列醇流产系肝脏疾患禁忌使用的药物，而欧晓玲恰系肝脏病患者，县中医院无证据证明为欧晓玲实施该药物性流产前已详细询问欧晓玲的既往病史，履行告知义务和高度注意义务，其对欧晓玲的诊疗过程中存在不足行为。鉴定结论也认为不能排除县中医院的诊疗行为对欧晓玲肝功能损伤的可能性，根据相当因果关系理论，县中医院的医疗行为与欧晓玲的损害结果有因果关系。
因此，县中医院以鉴定结论“没有直接因果关系” 的评价，认为其对欧晓玲的治疗行为不存在过错的理由不足。县中医院对欧晓玲的治疗没有按照诊疗规范制作并保留门诊病历，对药物禁忌没有尽到高度注意义务，不能认定欧晓玲的病情发生恶化与其诊疗行为无关，根据过错推定的规则原则，应认定县中医院存在过错。构成民事侵权，即应当承担医疗风险，依法给患者以赔偿。
（二）同样，县医院对其为欧晓玲肝癌治疗过程与欧晓玲死亡之间有无因果关系及是否有过错负举证责任。根据皖南医学院司法鉴定中心的鉴定结论，欧晓玲先后两次入住县医院，县医院诊断明确，医疗处置行为及时、符合临床诊疗常规，未见明显医疗过错，其诊疗行为与欧晓玲死亡结果之间无因果关系，不存在医疗过错。不应承担民事赔偿责任。
二、关于本案的归责原则。
过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，多数侵权行为之构成仍然以加害人的过错为要件，医疗侵权责任也不例外。在审判实践中，一般将传统意义的生命健康救治行为产生的纠纷界定为侵权纠纷，原则上不支持选择合同关系进行诉讼。医疗领域中，许多技术的应用需要研究、学习、探讨，众多疑难病症期待着有效的新医疗技术。所以，在高风险的医学领域不应适用合同的无过错责任原则。从现行相关法规看，《医疗事故处理条例》第二条提出了医疗事故构成的“过失”要件。2010年7月1日生效的《侵权责任法》第五十四条是关于医疗损害侵权责任构成要件及其承担责任主体的规定，规定了“医疗机构及其医务人员有过错”为侵权成立的构成要件，该过错主要是指“过失”，故意只在极端的情况下出现。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定了医疗机构对不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，此时要求医方对其医疗行为与患方的损害结果之间不存在因果关系进行排除性举证，如果医方不能有效地完成此项举证责任，则推定医方存在过错并承担相应的责任，此即过错推定责任原则。
本案一审法院，判决县中医院给予原告一定的补偿，没有正确适用过错归责原则，是对公平责任原则的错误适用。公平责任原则是指当事人对损害发生没有过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方财产状况以及其他情况的基础上，责令加害人对受害人财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理分担损失的归责原则。如果对医疗机构课以较重的规则原则（如公平责任原则），会使医疗结构及其医务人员在看病时做很多防卫的行为，或者做很多可以不用做的行为，甚至会挑选病人。如果一个医生做了一些不该做的行为，或者开始挑选患者的时候，我们就会发现，最后的受害者不是医疗机构或医务人员，而是患者，对整个社会来说未必是好的。如前所述，县中医院在本案中具有过错（过失），应承担相应的赔偿责任。
当然，不能因为医疗机构存在过错，就由其对受害人的损失承担全部赔偿责任。而应根据其行为与损害结果之间的原因力大小或过错程度，承担相应的赔偿责任。欧晓玲的死亡直接原因是原发性肝癌所致肝昏迷、肝衰所致，但其病情恶化与县中医院过失治疗行为有因果关系，综合原因力大小或过错程度，二审法院酌定由县中医院承担30%的损失是适当的。
（作者单位：五河县人民法院）