说明：该案例是笔者设计的，案件中出现了审判实践中常见的诸多量刑情节，目的是提高我们解决多被告人、多量刑情节的情况下，如何正确量刑的方法和思路。

　　[案情]：

　　甲某因服刑期间其妻子与丁某（本案被害人）有不正当关系，对丁某怀恨在心、伺机报复。2010年4月15日上午，甲某邀集乙某、丙某到其家中商量如何伤害丁某，甲某还准备了尖刀一把。当晚十时许，早已守候在丁某家附近的甲、乙、丙三人，将酒后回家的丁某拦下，甲某上前持刀朝丁某腹部捅一刀，乙某持砖砸丁某头部，丙某对丁某拳打脚踢。经鉴定，甲某的行为造成丁某脾破裂，构成重伤，伤残等级为八级。乙某的行为造成丁某头部轻微伤。案发后，乙某即主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。丙某在亲友的规劝下，于次日被亲友送至公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。甲某在潜逃数月后，摄于法律的威严，也主动向公安机关投案。在一审期间丙某赔偿丁某5万元，取得了被害人的谅解。乙某的法定代理人赔偿丁某3万元，但未取得被害人的谅解。甲某有能力但拒不赔偿被害人的经济损失，无悔罪之意。一审开庭时甲、乙、丙三人自愿认罪，一审法院适用普通程序简化审。

　 此外，本案还有以下量刑情节：甲某曾因盗窃、抢劫分别于1995年和2005年被判刑二次，2009年10月刑满释放。乙某犯罪时年龄在十六岁至十七岁之间。

　　[评析]

　　依据《量刑指导意见》及安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的相关规定，对本案进行量刑分析：

　　一、正确确定量刑起点

　　审判实践中，不能正确确定量刑起点的情况时有发生。主要表现在，不能结合具体的案件情况，从案件的宏观整体上来分析判断案件的性质。量刑起点是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实来确定的，量刑起点的高低取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。对于数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小，对于非数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于客观要件行为。就故意伤害案件而言，应根据伤害的部位、伤害的程度等罪质的不同情况，确定不同的量刑起点。

　　《量刑指导意见》规定，故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

　　本案中，甲、乙、丙三人经预谋后持刀、砖等凶器捅、砸被害人腹部及头部，造成被害人脾脏破裂，构成重伤，伤残等级为八级、头部轻微伤。三人的行为反映出的社会危害性是较大的，确定起点刑时应在幅度内适当从严掌握。因此，在不考虑伤残等级的情况下，可确定本案的量刑起点刑为三年九个月（45个月）。

　　二、正确确定基准刑

　　笔者在审判实践中发现，当案件有数个增加刑罚量的情节时，确定基准刑时有遗漏增加刑罚量的情况或者增加刑罚量的情节与调节基准刑的情节，有重复评价的现象。这就要求我们要认真全面地寻找增加刑罚量的情节，并避免把增加刑罚量的情节，在后面调节基准刑的活动中再次出现。

《量刑指导意见》规定，故意伤害犯罪可以根据伤亡后果、伤亡人数、伤残等级、犯罪手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（安徽高院规定：每增加轻微伤一人，可以增加一个月至二个月刑期；造成被害人十级至七级残疾的，每增加一级残疾，可以增加一个月至三个月刑期；持枪支、管制刀具等凶器作案的，可以增加六个月至一年刑期）。

本案中：①乙持砖砸伤被害人头部致轻微伤，考虑伤害的部位，可增加二个月刑期。②被害人构成八级伤残，属于一般伤残等级，每级可增加二个月刑期，八级伤残共增加六个月刑期。③甲某持尖刀作案，根据情节可增加九个月刑期。

综上，确定本案的基准刑为45＋2＋6＋9＝62个月（5年2个月）。

　　三、全面、正确提取、分析量刑情节，调节基准刑

　　1、在调节基准刑时，首先要看案件中有无需要优先调节的量刑情节。《量刑指导意见》规定，对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。审判实践中，应注意避免将优先调节的情节和一般调节情节混同适用。还应避免遗漏量刑情节的情况的发生，要找准、找全案件中影响量刑的各种情节。

本案中，已知的优先调节情节有，乙某犯罪时年龄已满十六岁、未满十七岁。此外，从案情分析，甲某纠集乙、丙并在实施伤害犯罪过程中，持刀捅伤被害人，直接造成被害人重伤的结果。甲某在共同犯罪过程中起明显的主导作用，应为主犯，乙、丙系从犯。

综上，乙某有犯罪时年龄未满十八岁及从犯的优先调节情节；丙某有从犯的优先调节情节。

　　2、根据案情，甲某具有的量刑情节有：累犯、前科劣迹、自首、被害人过错。

①关于甲某的累犯及前科劣迹情节。《量刑指导意见》规定，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后再犯时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%—40%。由于甲某前后罪的性质均为严重犯罪、且前罪刑罚执行完毕以后不满一年再犯，以及考虑其除累犯外，还有前科劣迹，可选择确定增加基准刑的40%。实践中，对于累犯与前科劣迹并存的情况下，如何进行量刑，《量刑指导意见》没有明确规定，在审判实践中，可以灵活掌握，如果在累犯情节中还有较大的从重幅度，可以在累犯情节适用中体现差别的，可以不另行适用前科劣迹；否则，就应另行适用前科劣迹。

②关于甲某的自首情节。《量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。本案中，甲某在潜逃数月后，摄于法律的威严，才主动向公安机关投案，虽投案后如实供述了犯罪事实，但拒不赔偿被害人的经济损失，无悔罪之意，且其罪行轻重，应在较小的幅度内对其从宽处罚，可选择减少基准刑的5%。

　　关于自首问题，审判实践中需要注意的是，依法认定了自首或者坦白情节后，被告人自愿认罪的情节就不应再作为从轻处罚的量刑情节，以防止重复评价。

③关于被害人过错情节。（安徽高院规定，对于被害人有过错或对矛盾激化负有直接责任的，综合考虑犯罪的性质，被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使被告人实施加害行为的关联度等情况，确定从宽的比例。被害人具有明显过错的，可以减少基准刑的20%-30%以下；被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的20%以下）。

　　本案中，被害人在甲某服刑期间与甲某妻子有不正当关系，属于道德伦理范畴的过错行为，且被害人的该不当行为与甲某的伤害行为相隔时间较长，关联性一般。甲某只是由于被害人过去的过错而报复被害人，该过错应属一般过错，可选择较小的幅度，综合本案情况，可选择减少基准刑的10%。

④对甲某基准刑的调节结果为：62×（1＋40%－5%－10%）≈78个月（6年6个月），该刑期为甲某的拟定宣告刑。

　　3、根据案情，乙某具有的量刑情节有：未满十八岁、从犯、自首、赔偿被害人部分损失、被害人过错。

(1)、鉴于乙某具有优先调节情节，需要对基准刑进行调节，确定“二次基准刑”

①关于乙某的未满十八岁情节。《量刑指导意见》规定，对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。（安徽高院规定：已满十六周岁不满十七周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的20％—50％）。

结合本案乙某的情节，其积极参与犯罪预谋、实施犯罪行为，在主观上其完全能认识到自己行为的危害后果，其犯罪动机主要出于哥们义气，帮助甲某实施报复行为。但乙某系初犯、案发后认罪、悔罪表现较好，综合以上情节，对乙某的未满十八岁情节，选择中间值30%较为适宜。

②关于乙某从犯的情节。《量刑指导意见》规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。本案中，乙、丙虽同为从犯，且都实施了实行行为，但乙持砖砸被害人头部并造成轻微伤、丙只是对被害人拳打脚踢，故选择调节比例时丙应大于乙。根据本案情节对乙可选择减少基准刑的30%。

③乙某“二次基准刑”的结果为：62×（1－30%）×（1－30%）≈30个月（2年6个月）

(2)、鉴于乙某还具有自首、赔偿被害人部分损失、被害人过错的量刑情节，应根据这些情节再对乙某的二次基准刑予以调节，得出拟定宣告刑。

①关于乙某的自首情节。从本案案情分析，甲、乙、丙三人的投案自首情节是不同的，如前所述，甲某是在潜逃数月后，摄于法律的威严，被迫投案的。其所适用的从宽比例相应较小（已选择5%）。乙某是作案后，公安机关还未介入，尚未受到调查谈话、讯问或者未被采取强制措施时，主动直接投案的。根据安徽高院规定，这样的自首情节，可以减少基准刑的30%以下；结合乙某罪行的轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等，本案可选择减少基准刑的25%.

②如前所述，被害人过错的量刑情节选择减少基准刑10%。

③乙某赔偿被害人部分损失，根据《量刑指导意见》的规定，考虑乙某的犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以选择减少基准刑的10%。

④对乙某二次基准刑的调节结果为：30×（1-25%－10%－10%）≈16个月（1年4个月），该刑期为乙某拟定宣告刑。

4、根据案情，丙某具有的量刑情节有：从犯、自首、赔偿被害人损失、取得被害人谅解及被害人过错。

(1)、鉴于丙某具有从犯的优先调节情节，需要对基准刑进行调节，确定“二次基准刑”。

①关于丙某从犯的情节。如前所述，丙某的从犯情节相对乙某较轻，可选择减少基准刑的35%。

②对丙某基准刑二次调节的结果为：62×（1－35%）≈40个月（3年4个月）

(2)、丙某还具有自首、赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解、被害人过错的量刑情节，应根据这些情节再对丙某的二次基准刑予以调节，得出拟定宣告刑。

①关于丙某的自首情节。丙某是在亲友的规劝下，于案发次日被亲友送至公安机关投案的。根据安徽高院规定，这样的自首情节，可以减少基准刑的30%以下；结合丙某罪行的轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等，本案可选择减少基准刑的20%。

②关于丙某赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解的量刑情节。《量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下；对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。《量刑指导意见》将赔偿被害人经济损失和取得被害人谅解分别作为单独的量刑情节加以规定。审判实践中，当两个量刑情节同时存在于一个案件中时，虽可以同时适用，但应严格控制从宽的范围。结合本案犯罪性质，丙某赔偿被害人经济损失5万元等情节，可以选择两个情节共计减少基准刑的30%。

③如前所述，被害人过错的量刑情节选择减少基准刑的10%。

④对丙某二次基准刑的调节结果为：40×（1-20%－30%－10%）≈16个月（1年4个月），该刑期为丙某的拟定宣告刑。

　　四、确定宣告刑。

　　经过调解后，甲、乙、丙三人的拟定宣告刑分别为：甲某78个月（6年6个月）、乙某16个月（1年4个月）、丙某16个月（1年4个月）。合议庭评议认为，对甲某、乙某、丙某的调节结果在法定幅度内，且罪行相适应，可以直接作为宣告刑。即甲某6年6个月、乙某1年4个月、丙某1年4个月。实践中，对乙某这样犯罪情节不严重，认罪、悔罪表现好的少年犯，在落实好帮教措施的情况下，应依法适用缓刑。