对于诉讼外的自认，现理论界一般主张只是将这种自认作为一种证据而不能作为审判的基础。这里我们着重关注的是法院调解中当事人所作出的让步以及和解协议能否作为诉讼上的自认被直接采纳。有学者认为这是当事人在充分行使处分权，在调解协议或者和解协议中的对案件事实的承认可以作为自认而被采纳。对此笔者有不同的意见，笔者认为调解和和解本质上不同于《规定》第8条所指明的关于自认时间必须在诉讼过程中的规定。调解和和解都是双方当事人为了民事纠纷的尽快解决而作出一定让步所促成的行为。而并不是双方当事人对对方主张事实的完全承认。所以调解过程中或者和解协议中有关当事人的自认不能免除对方举证的责任。

    二、关于拟制自认的问题

    拟制自认又成为默示自认，《证据规定》第八条第二款规定,“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”对此笔者认为该法条有所欠缺，对于默示的自认不能一概而论，一方当事人若对对方所主张的事实回答“不清楚，不知道”之类的的情况不能一概推定当事人对对方所主张事实的承认。因为事实上的确存在时间相隔过久而当事人记不清楚这类情况，如果只是因为如此而推定对方当事人对该事实的承认未免有违公平原则，甚至间接把举证责任推到对方当事人的身上也违背了谁主张谁举证的原则。对此我们可以借鉴台湾民诉法第280条第2款的规定：“当事人对于他造主张之事实,为不知或不记忆之情事者,应否视同自认,由法官审酌情形断定之。”所以在这种情况下应该由审判法官根据案件的具体情况来判定该默示是否属于诉讼上的自认。此外，一方当事人对对方所主张事实不置可否，但是依据其他证据可以明确推定当事人对该事实有争议的，笔者认为也不宜认为是诉讼上的自认。如日本民诉法第140条的规定：“事人在口头辨论中对于对方当事人所主张的事实，不做明确的争执时，视为对该事实已经自认。但根据全部旨意可以认为对该事实有争执的，不在此限。” 

    三、关于限制自认的问题

    限制自认是指当事人作出自认的同时附加了一定的限制条件。一般理论上将此分为两种情形，第一种就是当事人对于相对方所主张的事实只承认其中的一部分而否认另一部分的情形，此种情况下，则认为当事人部分自认只对自认部分产生自认的效力。对于这种情况，理论上也少有异议。第二种情形就是附加攻击或者防御的自认。比如甲主张乙向其借款6000元，乙承认该比债务但是主张已向甲偿还3000元。这种情况下，一些观点认为乙承认了借款6000元的事实，免于甲对此负举证责任，至于还款事项乙应该对此负举证责任。还有一种观点是将乙所作出的对6000元债务的承认和还款3000元作为一个整体看待，要么全部采纳要么全部不采纳。笔者认为应该将这种自认作为一个整体看待，理由如下，民事诉讼中就举证责任的分配就是按照“谁主张谁举证的原则”当事人就自己所提出的主张负有举证责任，上述案例中甲对乙向其借款6000元的事实负有举证责任，由于乙的承认而免除其举证责任。如果甲本没有证据证明该项事实，而乙基于诚实信用原则对此事实作出承认是民事诉讼应该鼓励的行为。但是考虑到现实生活中也有这种比如乙实际已经还款3000元，而甲仍然主张6000元的行为。如果依照上述第一种观点，未免显失公平，我们不能将当事人依诚实信用原则作出的行为而陷其于不利的境地。所以笔者认为除非主张事实一方有有力的证据证明其所述的所有主张，否则另一方当事人的自认要么全部采纳要么全部不采纳。

参考文献：

    石志泉、杨建华:《民事诉讼法释义》，三民书局1987年版，第329页。

（作者单位：怀远县人民法院）