【要点提示】 随着经济发展，科技不断进步，赌博形式日趋多样化，促使刑法将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，作为一项单独的罪名存在。《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中开设赌场的行为分立出来另设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使开设赌场行为具有区别于聚众赌博和以赌博为业的独立法定刑，主观方面也不再规定以营利为目的。夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，不应当认定为开设赌场罪。
   【案例索引】
一审：安徽省固镇县人民法院（2010）固刑初字第00175号判决书。 
合议庭组成人员：审判长：李宾；审判员：谢继文；人民陪审员：常会平。
   【案情】
    公诉机关：安徽省固镇县人民检察院，检察员杨柳。
    被告人夏勇敢，男，1978年12月4日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住固镇县湖沟镇窑南村七里组60号。
    被告人杨志刚，男，1980年5月20日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，无业，住固镇县任桥镇任桥管理区宿舍64-1号。
    被告人魏绍峰，男，1972年12月6日出生安徽省固镇县，汉族，小学文化，农民，住固镇县湖沟镇魏庙村魏庄组23号。
    被告人孟春，男，1972年2月28日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，初中文化，无业，住固镇县城关镇谷阳路639号3单元101室。
   （一）公诉机关指控：
    2009年3月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、张忙忙等二十余人在固镇县湖沟镇七里村夏勇敢哥哥夏余前家中永对牌九的方式赌博食欲次，从中抽头利达二万多元，期间夏勇敢负责提供场所、赌具、安排放风，杨志刚负责召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集接送赌博人员，孟春驾驶牌照为皖C68100出租车负责接送赌博人员。据此认定被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春的行为构成赌博罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，追究其刑事责任。
   （二）被告人辩称：
被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。
   （三）事实和证据
    安徽省固镇县人民法院经公开审理查明：2009年3月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、张忙忙等二十余人，在湖沟镇七里村夏勇敢哥哥夏余前家中推牌九的赌博方式赌博十余次，从中抽头渔利二万多元，期间，夏勇敢负责提供场所、赌具，杨志刚负责召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集接送赌博人员，孟春驾驶牌照为皖C68100出租车负责接送赌博人员。
    另查明：2009年3月20日被告人杨志刚到固镇县公安局刑警大队投案，如实供述自己的罪行；2009年3月29日被告人夏勇敢在浙江慈溪被当地白沙路派出所民警抓获；2009年7月6日被告人魏绍峰到固镇县公安局刑警大队投案，如实供述自己的罪行。
    上述事实有下列证据证明：被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人单曼、黄玉、张训西、王道军、张忙忙、孙桂礼、王道彬等人的证言，现场勘验检查笔录及照片、户籍证明、案发及抓获经过等证据证实，足以认定。
   【审判】
安徽省固镇县人民法院经审理认为：被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人孟春明知他人实施赌博犯罪，而为其驾驶出租车接送赌博人员，为赌博犯罪提供帮助，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人杨志刚、魏绍峰犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己所犯罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人孟春在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三、第三十八条之规定，判决如下：
    一、被告人夏勇敢犯赌博罪,判处管制一年六个月，并处罚金人民币一万元。
    二、被告人杨志刚犯赌博罪,判处管制一年，并处罚金人民币七千元。
    三、被告人魏绍峰犯赌博罪,判处管制一年，并处罚金人民币七千元。
四、被告人孟春犯赌博罪,判处管制六个月，并处罚金人民币二千元。
【评析】
本案争议的焦点：被告人夏勇敢等人的行为应当认定为赌博罪还是开设赌场罪？
一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成开设赌场罪。其理由是：开设赌场罪，是指为他人赌博设立、提供场所的行为。只要行为人符合上述行为特点，不论组织的人数或者赌博金额的大小，都将构成本罪。
另一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成赌博罪。其理由是：赌博罪兼有行为犯和结果犯的共同特征，赌资的多少对于衡量是否构成赌博犯罪确实具有参考价值，但是还要看被告人通过赌博而获利的程度以及组织和吸引的赌博人数。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此也是采取了结合的标准，赌资累计在5万以上、获利累计达5千、参赌人数累计达20人即可认定赌博犯罪，因此被告人夏勇敢等人的行为构成赌博罪。
笔者同意第二种观点。根据我国刑法第303条的规定，赌博在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博的客观分类方面的弊端也开始显现,于是《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。2007年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，进一步明确“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌罪”。
开设赌场罪从赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因此，在司法实践中，在两罪认定上很难区分开来。要想对两罪作出区别，笔者认为可以从以下几方面进行评判：
首先，从行为方式上进行甄别，开设赌场罪的行为方式主要表现为开设实际场所赌场和开设网络赌场两种，无论是哪一种，都为赌博者提供赌博的服务这个本质没有区别。所谓“开设”，即开办、设立。主要包括：筹集必要的资金、设备；寻求开展赌博活动的场所；有时还包括雇佣必要的工作人员。而“经营”，指的是筹划管理，即通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。经营不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。开设赌场的人有三种主要盈利方式，一是收取场地或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利；三是通过提供高息赌资获利。赌博罪的行为方式是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”。以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博、以赌博为业的其中一种行为，就符合赌博罪的客观要件其次，从发挥效应上进行区别，由于赌博罪中的聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥吸引作用。因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式，赌博罪中的聚众赌博，行为人要实施专门的聚众行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话、参赌人相互传达等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了赌场，这个赌场在一定范围为人所知悉，那么，赌场就可以自动吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要开设赌场人在此之外进行特别的招揽、组织和吸引。简而言之，判断开设赌场罪和聚众赌博罪，关键看吸引赌博的作用是场所发挥的聚众效应，还是行为人发挥的聚众效应，如果是场所发挥聚众效应就应该认定为开设赌场罪；如果是行为人发挥聚众效应就应该认定为赌博罪。
    具体到本案，被告人夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，因此法院的判决是正确的。

（作者单位：固镇县人民法院）