【要点提示】
    雇员在从事雇佣活动中受到损害的，雇主应该承担赔偿责任，但是本案中的原告在雇佣关系存续期间，私自外出为没有与雇主形成合同关系的他人帮工受到损害，雇主不应该承担赔偿责任。
    【案情】
    原告（上诉人）：尤廷翠，男，1940年2月29日出生，汉族，农民，文盲，住安徽省固镇县新马桥镇南庙村尤湖组48号。
    一审委托代理人：曹兰英，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。
    二审委托代理人：曹舜，蚌埠市禹会区秦集镇法律服务所法律工作者。
    二审委托代理人：朱家才，蚌埠市禹会区秦集镇法律服务所法律工作者。
    被告（被上诉人）：蒋广利，男，1969年9月11日出生，汉族，农民，初中文化，住安徽省固镇县新马桥镇大芦沟村蒋家组5号。
    一、二审委托代理人：任广胜，蚌埠市龙子湖区解放法律服务所法律工作者。

    固镇县人民法院经审理查明：原告尤廷翠与尤廷柱系胞兄弟关系，被告蒋广利系农村建筑施工队的工头。原告尤廷翠利用在被告蒋广利施工队干活之机，促使蒋广利为其弟尤廷柱拆旧房建新房，蒋广利与尤廷柱在电话中预约此事，但事后并未约定具体事宜。2010年4月3日，被告蒋广利承建的工程因停电停工，蒋广利遂外出查询停电的原因，此时，尤廷翠不经蒋广利的同意，遂邀请同队的工人郁文明、陈怀友、蒋广元去尤廷柱（其当时在安徽省凤阳县）家拆除旧房。在旧房拆除的过程中，原告尤廷翠被旧房坍塌的墙体砸伤。尤廷翠受伤后，在蚌埠市第一人民医院住院治疗28天，经诊断：右股骨干上段粉碎性骨折、头皮裂伤、右足背腱鞘囊肿、左肝囊肿，花去医疗费26467.03元。
原告尤廷翠诉称：2010年4月，被告蒋广利承包尤廷柱家旧房拆除和新房承建。同年4月3日上午，被告让原告及另外四名工人前往尤廷柱家拆除旧房屋，原告被旧房墙体砸伤，原告受伤后，在蚌埠市第一人民医院住院治疗28天，花去医药费二万余元，现要求被告赔偿原告医疗费26893.53元、护理费7268.80元、误工费5310元、营养费420元、伙食补助费420元，交通费280元，合计40412.33元。
为证明上述事实，原告提供的证据有：

（1）原告的身份证及户口薄，证明原告的身份。

（2）工资单一份，证明被告雇佣原告并发放工资的事实。被告质证：这份证据没有头、没有尾，没有任何落款和签名，不能证明任何问题。
(3)住院病历及医疗费票据，证明原告受伤后被送往蚌埠市第一人民医院住院治疗28天，花去医疗费26893.53元，并有加强营养和卧床休息三个月的医嘱。

（4）原告申请证人尤廷柱、尤廷旺、尤法明出庭作证。尤廷柱主要证明：本案的房屋所有人是尤廷柱，其房屋是发包给蒋广利进行旧房拆除和新房承建，尤廷翠是给蒋广利打工的；尤廷旺主要证明：陈万（怀）友把工钱157元和工资单一起交给尤廷旺，让其交给尤廷翠。尤法明主要证明：我没有做过瓦工，不知道条子（工资单）怎么写了我的名字。

    被告蒋广利辩称：原、被告之间不存在雇佣关系，我没有承包尤廷柱家房屋的施工，原告的伤与我没有任何因果关系，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，被告提供的证据有：

    被告申请证人郁文明、陈怀友、蒋广元出庭作证。郁文明主要证明：尤廷翠让郁文明给其扒房屋，由尤廷翠给郁文明开点工钱，蒋广利当时不知情；陈怀友主要证明：尤廷翠让陈怀友给其扒房屋，蒋广利当时不知情，条子（原告提交的工资单）上的钱是尤廷翠帮郁万户（另一包工头）盖房子的工钱。蒋广元主要证明：尤廷翠让蒋广元给其扒房子，蒋广利当时不知情。

    【审判】
    固镇县人民法院经审理认为：原告尤廷翠在被告蒋广利的施工队做工，双方雇佣关系成立。期间，蒋广利的工地停电停工，尤廷翠乘蒋广利外出查询停电原因时，即邀请同队工友回家为其胞弟拆除旧房而不慎受伤，住院治疗花去一定的费用，请求蒋广利予以赔偿，庭审中原告尤廷翠提供不出充分的证据证实，为其胞弟拆除旧房是在被告蒋广利施工队的工作范围或受蒋广利的指派而指定的工作任务，且蒋广利也不予认可，对此，原告尤廷翠应承担举证不能的法律后果。

    固镇县人民法院依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，判决：（1）驳回原告尤廷翠的诉讼请求。（2）案件受理费810元，减半收取405元，由原告尤廷翠负担。
一审宣判后，原告尤廷翠不服提出上诉。

    上诉人尤廷翠诉称：1、一审法院未追加尤廷柱为被告，违反法定程序。2、一审法院已查明尤廷柱与蒋广利在电话中预约拆建房屋一事，上诉人的工作是在蒋广利施工队的工作范围内，请求二审撤销原判决，发回重审。

    被上诉人蒋广利答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

    安徽省蚌埠市中级人民法院经审理查明，上诉人对于原审认定的“尤廷翠未经蒋广利的同意，邀请同队的工友郁文明、陈怀友、蒋广元去为尤廷柱拆除旧房”一节带有异议，对于原审认定的其他事实没有异议，被上诉人对于原审事实没有异议，对于双方当事人均无异议的事实，二审法院予以确认。在二审庭审过程中，双方当事人所举证据与一审相同，双方当事人质证意见同于一审。二审认证意见同一审一致。

    安徽省蚌埠市中级人民法院认定，对于尤廷翠为尤廷柱拆除旧房的行为是否接受了蒋广利的指派。尤廷翠为证明自己的主张，提供证人尤廷柱的证言，证实尤廷柱已同蒋元利联系好交拆除旧房和承建新房的事均承包给蒋广利，但具体价格未谈好，在质证过程中，蒋广利认可曾通过尤廷翠与尤廷柱电话联系拆除旧房和承建新房的事宜，但具体价格并未谈妥，不存在承建尤廷柱房屋事实，且当天其正在大芦沟村为别人建房，因停电，遂外出查询停电原因，并未指派尤廷翠为尤廷柱拆除旧房。蒋广利一审庭审时申请证人郁文明、陈怀友、蒋广元出庭证实是尤廷翠让他们去为尤廷柱拆除旧房，当时蒋广利并不在场，也未指派他们去为尤廷柱拆除旧房。

    安徽省蚌埠市中级人民法院经审理认为：尤廷柱与上诉人尤廷翠系同胞兄弟，与尤廷翠一方关系密切，帮其证言的证明力较低。不足以证明尤廷翠主张的蒋广利承包尤廷柱房屋拆建的事实。虽然蒋广利和尤廷柱就房屋拆建事宜进行过电话联系，但根据双方当事人二审陈述，可以认定该电话联系仅属于预约性质，并未确定建立房屋拆建承包关系。故尤廷翠主张其受伤时的工作范围属于蒋广利的施工范围，依据不足，法院不予采信。另尤廷翠主张其为尤廷柱拆除旧房的行为是受被上诉人蒋广利的指派，亦缺乏有效证据证明，法院不予采信。关于尤廷翠提出的原审程序违法的理由，由于尤廷翠一审中系基于雇佣关系起诉蒋广利，尤廷柱不属于雇佣关系当事人范围，因而不属于本案必要共同诉讼人；而且在一审中，尤廷翠亦未申请追加尤廷柱为被告，故根据不告不理的民事诉讼原则，原审未追加尤廷柱为被告参加本案诉讼并不违反法定程序。综上分析，尤廷翠提供的证据不足以证明其系在执行蒋广利指派的雇佣活动中遭受人身损害，故其要求蒋广利承担赔偿责任缺乏事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立。

    安徽省蚌埠市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人尤廷翠负担。
    【评析】
    这是一起雇员在受雇佣期间，为他人帮工而受伤的人身损害赔偿纠纷。要正确的定性处理该案件，需要解决以下几个法律问题。1、原告尤廷翠与被告蒋广利之间是否存在雇佣关系。2、蒋广利与尤廷柱之间的合同关系是否成立。3、尤廷翠为尤廷柱拆除旧房的行为是不是雇佣活动的一部分。

    一、原告尤廷翠与被告蒋广利之间存在雇佣关系
    雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是在生产资料和劳动力私有的基础上形成的一种劳动关系，是指受雇人与雇佣人口头或者书面约定，受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、指挥、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。雇佣合同可以是口头也可以是书面的。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中，蒋广利系农村建筑施工队的工头，尤廷翠受蒋广利雇佣，在其监督、安排、指挥下进行劳务，并按约领取劳动报酬。这些有同样在蒋广利施工队干活的人可以证明。蒋广利与人商谈房屋拆建事宜，双方约定好后，蒋广利安排、指挥并监督尤廷翠在内的施工队的工人施工，完工后按一天80元与尤廷翠结算工钱。蒋广利与尤廷翠之间的雇佣劳动关系事实存在。

    二、蒋广利与尤廷柱之间的合同关系不成立
    合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。合同的成立的条件主要有：（1）、订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。（2）、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也就失去了意义。（3）、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。（4）、合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。
   

    本案中，由于尤廷翠在蒋广利的施工队干活，就极力的促使蒋广利承包尤廷柱的旧房拆建工程，但根据双方当事人二审陈述可知，虽然蒋广利和尤廷柱就房屋拆建事宜进行过电话联系，有订立合同的意思表示，但是在商谈过程中双方对旧房拆建具体的价格没有达成一致意见，双方约定了以后再具体谈，可以认定该电话联系仅属于订立合同的预约，不符合合同成立的基本要件，因此尤廷柱与蒋广利之间并未确定建立房屋拆建承包关系的，即双方的合同未成立。

    三、雇主蒋广利不需要承揽赔偿责任
    《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

    本案中，事故当天蒋广利带着其施工队正在大芦沟村为别人建房，因停电，遂外出查询停电原因。在蒋广利外出期间，尤廷翠便邀请该施工队的另三名工友一起去为自己的胞弟尤廷柱拆除旧房，并承诺另外给付工钱，当时蒋广利并不在场。由于蒋广利与尤廷柱没有达成拆建房屋的合同关系，尤廷翠也没有提供受蒋广利指派的证据，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，尤廷翠要承担举证不能的不利后果。有证人证实尤廷翠邀请工友干活时蒋广利不在场，也没有通过电话或者其它方式得到蒋广利的许可。综上认定尤廷翠为尤廷柱拆除房屋不是雇佣活动一部分。只是一种与雇佣活动无关的帮工行为。因此不能要求雇主蒋广利承担赔偿责任。法院判决驳回原告的诉讼请求是合法合理的。

（作者单位：固镇县人民法院）