【案情】
    2009年12月12日3时许,被告人葛业芹在固镇县医院急诊部门前收拾自家的大排档时,发现大排档西侧的山水华庭酒店门前停放一辆荣事达牌黄色电动车,且无人看管。后被告人葛业芹遂将该电动车推至“有意思”快餐店二店门前一花池处藏匿。三天后，被告人葛业芹用螺丝刀将车头锁撬断,将该电动车推走。经固镇县价格认证（鉴证）中心价格鉴定,被盗电动车价值人民币1260元。案发后，电动车被公安机关追回，并已发还被害人。
    【审判】
    法院认为: 被告人葛业芹以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人葛业芹归案后认罪态度较好，有悔罪表现，盗窃电动车已被追回，发还被害人，可酌情予以从轻处罚。固镇县人民法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判处被告人葛业芹罚金人民币二千五百元。
    【评析】
    本案在审判中争议的焦点是侵占他人遗忘在酒店门口财物的行为如何定性？存在不同意见：第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪；第二种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，属于民法上的不当得利；第三种意见认为郭某的行为不构成盗窃罪，符合侵占罪的特征。
笔者认为，要弄清本案的定性，必须搞清什么是侵占罪和盗窃罪，以及侵占罪与盗窃罪的主要区别是什么。
    盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。主要表现在被告人违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。两罪的主要区别是：1、犯罪的客体不同，侵占罪所侵犯的客体是公民个人私有财产所有权；而盗窃罪侵犯的客体则是公私财产所有权。2、犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象仅限于三种特定对象，即代管物，遗忘物，埋藏物。而盗窃罪的犯罪对象，则包括范围很广。同时，犯罪对象的持有人也不同。盗窃罪的对象始终处于所有人或持有人的占有之下，而侵占罪的对象是他人财物被被告人持有，或暂时脱离了所有人的持有。3、犯罪手段不同。盗窃罪是采取秘密手段窃取他人财物。侵占罪则是直接占有拒不交出。
    从上述分析来看，认定本案的关键是该车是否属于遗忘物；停在酒店门前的电动车是否脱离占有以及由谁占有。
    一、该电动车不属于遗忘物
    关于遗忘物，是指财物的所有人、持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。其特征表现在：1、经过所有人、持有人回忆后一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；2、尚未完全脱离所有人、持有人的控制范围；3、遗忘物一般脱离所有人、持有人的时间较短。4、遗忘物的所有人、持有人在主观心理上表现为“忘记携带”。本案中，被害人钮芬因在酒店饮酒过多，将电动车遗留中酒店门口，且该车已上了锁。因此，被害人钮芬尚未完全脱离其控制犯围，该电动车不属于遗忘物。
    二、该电动车并未脱离所有人占有
    刑法意义上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。本案中，被害人遗留在酒店门前的电动车是属于社会观念上可以推知财物的支配人的状态，被告人葛业芹作为一名完全行为能力的人，主观上能够判断出该电动车属于他人支配的财物，且该电动机已经上了锁，仍处于被害人支配力所能涉及的范围，因此，该电动机仍属于被害人钮芬占有。
    三、被告人葛业芹的行为构成盗窃罪
    被告人葛业芹的行为不属于不当得利。不当得利的受益人在取得不当得利之前，根本没有非法占有他财物的故意。葛业芹将电动车推至“有意思”快餐店二店门前一花池处藏匿，并用螺丝刀将车头锁撬断,将该电动车，因而其在取得该包之前，明显具有非法占有的故意。
通过以上分析，被告人葛业芹主观上以非法占有为目的，客观上采取了秘密手段，将电动车藏匿起来，占有了属于他人占有的财物，不是一个从合法持有向非法占有的转变过程，因而构成盗窃罪。

（作者单位：固镇县人民法院）