2010年7月20日，严某、闵某携带假冒的中华牌香烟，在怀远县某小区个体小超市，向老板称要买中华烟一条，老板将香烟递给严某，闵某又称还要苏烟，严某乘老板转身拿苏烟时，将老板的中华烟放入自己的包中，并将事先备好的假中华烟拿出放在柜台上。随后，严某、闵某与老板砍价，并以价格太高为由不买离去。同年8月至次年3月间，严某、闵某用上述方法作案15起，共“调包”所得香烟价值5000元。

定性：

    严某、闵某的行为构成盗窃罪

评析：

    被告人声称买烟，以及以假换真，从性质上看，是虚构事实隐瞒真相，其目的是用来迷惑、干扰被害人的注意力，并让被害人主动配合，使财物与被告人的距离变近了，方便被告人行窃。且被害人将烟交给被告人，仅是将香烟供被告人查看与选择以便其决定是否购买，该香烟均还在被害人的控制与管理之下，并未发生占有的转移。被告人乘被害人转身之机以假换真的“调包”，对被告人而言，是秘密窃取行为。从时间关系上看，被告人先占有了财物，然后再欺骗被害人，让被害人信以为真，以为香烟还在，没有丢失，被告人可以安全离开。所以被告人的欺骗行为只是方便了被告人盗窃行为的实施和盗窃后的安全撤离现场，并没有产生让被害人信以为真的“自愿”交出财物的处分行为，故被告人的行为不构成诈骗罪。被害人的财物受损，完全是被告人的秘密窃取行为所致，本案应该认定为盗窃罪。

（作者单位：怀远县人民法院）