一、不动产善意取得的概念及理论争议

    不动产善意取得，是对动产善意取得制度的延伸，有学者将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。 

    关于不动产是否适用善意取得，理论界主要有肯定说和否定说两种观点。

    （一）否定说。

    目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。” 至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”， “因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”  故在建立不动产登记制度后，“善意 取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”  即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。” 对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。” 

　  （二） 肯定说。

    持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。  并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，  因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。 

    我国新颁布的《物权法》第一百零六条明确规定了不动产的善意取得制度，最大限度的保护善意第三人的利益。但是我认为，这种以法律明文规定保护善意第三人利益的机制使得原权利人的利益保护处于劣势地位，从某种程度上讲具有制度上的倾向性。关于善意取得的适用，是由于无权处分人的行为或登记瑕疵所造成的，但这本身不能作为第三人基于善意而获得不动产所有权的理由。只有真实权利人进行的第一阶登记才适用公示公信原则，而与真实合法的第一阶登记相矛盾的瑕疵登记则不应当产生效力。不动产即以登记为公示，则登记既产生保护真实权利人的利益，其权利具有不可侵犯的效力，那么我认为对于不动产就不存在善意取得一说。

    二、不动产善意取得的适用情形

    不动产善意取得的成立是建立在不动产占有人无权处分其占有的财产而第三人出于善意和对不动产的公示效力基于信赖而获得不动产物权的基础之上的。而之所以会产生第三人对无权处分人的信赖，主要有以下几点原因：

    （一）共有财产的部分共有人擅自出卖共有财产。

    共有房屋，由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人同意，或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意而产生信赖。

    在该种情况下，许多学者甚至在司法实践中，就认为第三人基于登记产生的效力，可以以善意取得共有财产的物权而享有真实权利的其他共有人，尽管可以向无权处分人追偿，但其权利在实际上受到了侵害。如果说第三人是因为善意而取得该物权，那么同样也是善意交易方的真实权利人又为何必须做出让渡其权利的退步呢？我认为对于协调第三人和真实权利人之间利益的方面应该以同样的价值被法律所认可。在这方面，对于共有财产的登记应采用对所有共有人共同登记的制度，权衡程序的烦琐和后果的严重性方面，完善不动产的登记制度是极为重要的。全面登记的机制也就不会导致第三人的主观错误信赖，那么善意取得在这种情况下也就不存在。而原权利人的利益也当然的得到了合理的保护。

    （二）不动产登记。

    不动产是以登记产生公示的效力，因此登记具有公信力。但以现在的社会发展状况来看，登记依然存在一定的局限性。造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：

    1.由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。如误将甲登记为乙。 

　　2.不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。 

　　3.作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，就应消除物权变动的后果，进行更正登记，恢复原物权人所应有的法律地位，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。

    倘若，第三人足以取得无权处分人处分的不动产就是基于对瑕疵登记的善意信赖，也就是说，只要第三人信赖登记簿的记载内容，就被认为是善意之人，而该善意之人通过合法的交易行为就能取得物权，即可受到法律保护。而我认为，这种做法忽略了登记内容的真实性以及真实权利人的意志。那么该种行为无疑对真实权利人的利益是一种侵害。从一定程度上讲，在此，瑕疵登记的效力就取决于登记的推定力，从而使登记权利人当然地成为不动产物权人。藉此也相应地具有所谓的公信力。这种观点，过多地强调了第三人的利益并且标榜是基于国家登记的公信力。如果认为第三人可以相信登记所产生的效力，那么真实权利人同样对其原有的基于自己意志而进行的登记也可以足够的相信。

    登记机关是国家权利机关运作的表征，这种记载的法律事实是国家专门机关通过严格的法定程序运行的结果，既有国家信誉的支持，又有法律制度的保障。 对于采用适用不动产善意取得制度的观点而言，认为第三人作为弱势力就应该得到公权力的保护，但是这忽视了在这种情况下原权利人也是弱势力，和第三人应该是处在同一位置的。不同于采用不动产善意取得制度的观点，我认为，如果认为登记即产生不动产的公示效力，那么当原权利人在以自己的物权进行登记之时，即产生了公信力，对外也产生了对抗效力。也就是说，原权利人已经登记证实了自己的权利地位，就关于不动产的物权已经享有国家公权力的保护。那么就应该任何其他的拟制都不能剥夺其权利。真实权利人基于对国家公权力的信赖没有义务再界定其是否为物权人。那么瑕疵登记实质上是不具有真实性的登记，就好比让与人与受让人之间的债权契约关系，则造成的第三人的利益损失就应该以违约或者侵权的理由由无处分权人或者国家登记机关承担。登记机关享有保护已登记的真实权利人利益的义务。

    三、不动产善意取得的效力

    不动产善意取得制度涉及了原权利人、让与人和受让人的不同法律后果。

    （一）让与人与受让人之间：

    善意取得制度，受让人即可取得让与人通过交易转让的不动产的所有权。受让人支付价款，让与人则将交易财产的所有权移转于受让人并办理不动产产权过户登记手续。但是我认为这种基于无权处分的行为，本身就只是一种债权行为，对于不动产物权不产生产权变更的效力。所以应该就受让人的损失向让与人要求债权上的救济。

    （二）原所有人与让与人之间：

    善意取得制度，由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。 在原所有人与让与人之间，不管在哪个角度，让与人都存在对原所有人的侵权行为，因而原所有人都有权要求债券上的救济。

    （三）原所有人与受让人之间：

    在善意取得的情况下，原权利人与受让人之间将发生物权的变动，即受让人出于善意将取得标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，也就是说，如果原权利人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。但是我的观点是，物权具有追及效力，即物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请其返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则便侵害了权利人的权利。 我认为基于不真实登记而产生的“物权变动”则当然地不产生效力，那么原所有人对物权的追及效力当然对受让人也适用。

（作者单位：怀远县人民法院）