被告人的盗窃行为发生在新刑法实施以前，案发于新刑法实施之后，而新旧刑法关于盗窃罪的处罚轻重悬殊，新刑法较之旧刑法主刑较轻，附加刑较重（并处罚金），旧刑法主刑较重，附加刑较轻（无并处罚金）。对于本案是直接适用新刑法还是新旧并用？笔者认为应直接适用新刑法。

    【案例索引】

    一审：安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2011）禹刑初字第00126号

    【案情】

    公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。

    被告人赵东丰，男，1960年4月16日出生于安徽省怀远县。被告人赵东丰涉嫌盗窃罪，于1994年8月16日被原蚌埠市西市区人民检察院批准逮捕，2011年7月13日被蚌埠市公安局禹会分局依法执行逮捕。

辩护人尹斌，安徽东石律师事务所律师。

安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控：1994年5月10日凌晨1时许，被告人赵东丰伙同赵东安（已判刑）等人携带断线钳翻墙进入原蚌埠市电化厂内，钳断该厂行政科仓库门锁，入室盗走茶叶6箱，塑料薄膜1捆，价值人民币4973.50元。案发后追回茶叶4箱，塑料薄膜1捆，发还失主。

    【分歧】

    由于本案发生在97年刑法实施以前，案发于新刑法实施之后，对于本案的处罚争议的焦点是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑。一种意见认为，赵东丰的行为应兼用新旧刑法，理由是，新刑法较之旧刑法主刑较轻，附加刑较重（并处罚金），旧刑法主刑较重，附加刑较轻（无并处罚金）。根据从旧兼从轻原则和有利于被告人的原则，本案在主刑上适用新刑法，附加刑则适用旧刑法，不并处罚金。另一种意见则认为，赵东丰的行为应适用新刑法处罚，不论是主刑还是附加刑，应适用同一部法律且是选择最有利于被告人的处罚。

    【审判】

    一审法院审理查明：1994年5月10日凌晨1时许，被告人赵东丰伙同赵东安（已判刑）、李军（在逃）携带断线钳翻墙进入原蚌埠市电化厂里，钳断该厂行政科仓库门锁，入室盗走茶叶6箱，塑料薄膜1捆。其中毛峰3箱（73斤，每斤29.50元），价值2153.50元；明前黄芽1箱（20斤，每斤46元），价值920元；珍眉2箱（100斤，每斤18元），价值1800元；塑料薄膜1捆，价值100元，共计价值4973.50元。

    案发后，公安机关追回茶叶毛峰2箱、珍眉2箱、塑料薄膜1捆、赃款165.20元，并发还给被害单位。

    一审法院审理认为：被告人赵东丰以非法占有为目的，伙同他人盗窃公共财物，价值人民币4973.50元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案发生于1994年，应适用现行刑法以前的法律，但是现行刑法处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，适用现行刑法。遂综合案情判处被告人赵东丰有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，即判决书所采纳的观点，直接适用现行刑法，并处以罚金刑。本案之所以出现上述分歧，原因在于未能正确理解从旧兼从轻原则。中华人民共和国刑法第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。对于该条规定有三种情形：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律；二是当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，只要该行为尚未经审判或者判决未经确定的，则适用新刑法，不再予以追究；三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。但是，综合以上三种情形，不论是适用新刑法还是适用旧刑法，都是只能适用一部法律去追究被告人的刑事责任，而不能一味的兼采并用。刑法所规定的的从旧兼从轻原则和有利于被告人的原则是有限度的，不能打着从旧兼从轻的原则任意适用新旧刑法中有利于被告人的部分规定，否则会破坏我国刑法的完整性、稳定性，造成法律适用上的混乱。因此，笔者同意第二种观点。

    本案中赵东丰的盗窃行为发生在新刑法实施以前，即应按照1979年刑法第一百五十二条规定，惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。而按照现行刑法即1997年刑法第二百六十四条规定（刑法修正案八修正后），盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。赵东丰盗窃数额为4973.50元，按旧刑法当时的规定已属数额巨大的情形，应被判处五年以上十年以下有期徒刑，当时案发的同案犯赵东安因此即被判处有期徒刑六年。而按照现行刑法，4973.50元属于数额较大的情形，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制。比较新旧刑法的这两条规定，二者应处的法定主刑轻重悬殊，附加刑也不同，新刑法主刑较轻且有附加刑，而旧刑法主刑较重但无附加刑。对于本案，罚金刑属于附加刑应先不予考虑，首先应该比较主刑，主刑较轻的为新刑法，所以依据从旧兼从轻原则主刑应适用新刑法，继而不论附加刑轻重如何，都应附在主刑之后来适用。因此，本案应统一适用新刑法。

（作者单位：禹会区人民法院）