一、反垄断立法的起源与发展

    反垄断法是国家权力干预经济的法律形式之一，最早起源于美国的反托拉斯立法。法学界公认反垄断法的诞生以美国1890年颁布的《谢尔曼法》为标志，距今大约有一百多年的历史。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场势力的苦害，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断浪潮导致1890年《谢尔曼法》的诞生。这是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国竞争法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

    从《谢尔曼法》问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。欧共体理事会也在1989年颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有自己的竞争政策和反垄断法。

    发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国营企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定竞争法的必要性。我国也是这种情况。因为当时的普遍思潮认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，在这种情况下，我国当时完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

    80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向转向民营化、放松管制和促进竞争，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行反垄断法的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争政策进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法，因为，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业也引入了竞争机制。现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断和不正当竞争不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

二、反垄断法的理念
    反垄断法解决有无竞争问题，其目的是消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以此促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为自由竞争提供一个舞台。一言以蔽之，反垄断法的理念是维护竞争的自由性。反垄断法有三根基本支柱，即禁止滥用独占地位、监控购并行为和禁止联合操纵市场行为[1]，前两者旨在维护自由竞争的开放式市场结构，后者旨在排除限制竞争的行为，三者都将维护自由竞争奉为圭臬。按照现代法治的公理，人人都享有充分的自由，但行使自己的自由以不侵犯他人的自由为界限。同理，企业有竞争的自由，但不能妨碍他人的竞争自由，如果通过垄断行为限制或者排斥了他人的竞争自由，就要剥夺其自由。这就是反垄断法维护竞争自由的法治基础和哲学基础。反垄断法与其称为易使人误解的“反垄断法”，不如称为“维护和促进自由竞争法”或“反限制竞争法”更符合其本质。自由竞争可以实现优胜劣汰，优化资源配置，确保市场经济生机勃勃。在优胜劣汰的残酷竞争面前，循规蹈矩者固然为其主流，通过通谋、购并等瓜分市场、攫取独占地位、限制竞争者，竞争的优胜者滥用优势地位而坐享其成者也不鲜见，竞争自由会因此而受到妨碍甚至被葬送。反垄断法的意图就是荡除妨碍自由竞争的这些浊流，还竞争以自由。在现代市场经济国家，以维护自由公平竞争为己任的反垄断法被誉为“经济宪法”和“自由企业的大宪章”，又被称为“市场经济基本法”或“市场经济的基石”，在市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。目前世界上已经有一百多个国家制定了反垄断法，不但内容日益充实，而且法律调控的力度也越来越大。

三、我国的反垄断立法

法律的基本价值包括秩序、自由、正义和效益等。反垄断法作为法律的一种，其价值也必然是由秩序、自由、正义和效益等所组成，但反垄断法又只是众多法律中的一种，因此它应该还具有其本身特有的立法价值，这种价值就是竞争。竞争，特别是公平竞争是当今各国反垄断法所共同宣誓保护的对象，竞争也是反垄断法各基本价值的集中体现：
首先竞争反映的是效益，由于竞争被公认为是一种理想的资源分配形式，它可以带来产生商品和服务的最低价格和为消费者提供更大的选择空间。因此，竞争可以说是效益的同义词。其次，竞争体现了“经济民主”。垄断、歧视和限制竞争等都是阻碍企业自由和经济民主的因素，而实现竞争正是为了消灭这些因素。再者，竞争体现着正义的原则。竞争作为法律所维护的经济秩序，促进和保障了“分配的正义”，实现了对资源、社会合作的利益和负担进行权威的、公正的分配。
当前我国垄断现象突出表现在两个方面，一是实行国家管制或带有自然垄断特点的领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成垄断；二是市场垄断行为。
在中国，反垄断法起步较晚，在改革开放前相当长的一段时间里，中国实行的是高度集中统一领导的计划经济体制，在当时国家的垄断力是被推崇的。直到改革开放后，市场因素越来越被强调，新的市场机制不断发挥着作用，过去的一些旧的、高度集中的经济体制和大型的垄断逐渐地变成经济发展的绊脚石了，而国家在提倡发展，鼓励竞争的同时也开始关注起了反垄断。我国政府从80年代后期开始着手反垄断立法工作。1980年《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反垄断问题。此后，国务院陆续出台的一些行政法规也涉及到了反垄断的问题。为进一步维护市场秩序，保护市场竞争，也为应对激烈的国际竞争，合法地保护我国民族工业，更为提升国民经济整体素质，保护社会公共利益，《中华人民共和国反垄断法》于2007年出台，并于2008年8月1日正式实施。
四、我国反垄断法律制度的不足

1、我国反垄断法的实施现状

    我国《反垄断法》的实施采用了行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合的制度,因此,本文从行政机关反垄断执法实践和人民法院反垄断司法实践两个方面出发，来了解目前《反垄断法》的实施现状。

    2009年3月18日,我国商务部发布公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。

    然而，针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子却并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的起诉期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。《反垄断法》至今,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。

    从反垄断民事诉讼的情况来看：2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,也尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。

    在深入了解后，可以发现，无论是反垄断行政诉讼或者是反垄断民事诉讼，其原告难以取得胜诉的关键原因在于举证条件的苛刻与困难。

2、我国《反垄断法》的不足

毫无疑问,目前我国市场经济的发展说明了存在反垄断的必要性。但虽然我国现今虽然在反垄断方面已经有了反垄断法，并通过执法已经取得了一定成效，但《反垄断法》总体实施情况不理想亦是显而易见的。法律制度自身存在着问题和不足之处是主要原因，主要表现在以下几个方面：
一是过于原则和抽象
我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的随意性。
二是对行政垄断缺乏有效的规制
在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。
三是对滥用行政权力限制竞争下的行业垄断行为和地方保护主义行为制裁不力。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地的化肥或者其他产品进入本地市场，专门发布地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。
滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。
   四是反垄断执法机关仍然不够独立、权威。
而就中国现行反垄断法的执法机关来说，国务院已根据反垄断法设立了反垄断委员会，明确了其研究拟定有关竞争政策等主要职责，同时协调反垄断行政执法工作，从而改善“政出多门”的现状。但相对于美国联邦贸易委员会和日本公正交易委员会具有的行政权、准司法权和准立法权而言，我国反垄断委员会不具体处理反垄断案件，主要通过发布反垄断指南、协调反垄断行政执法工作、为反垄断执法提供方法和工作依据来发挥影响，此设置不仅执法效率低下以及地方反垄断机构仍然无法摆脱地方保护主义的影响。
五是缺乏程序保障
我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。
由此可见，尽管我国反垄断法在经历多次激烈的争论后终于出台，但国家管制或自然垄断特点的领域和行业性垄断的局面仍然难以改变。

（作者单位：怀远县人民法院）