[分歧] 本案的争议焦点是保证人的配偶应否对担保之债承担责任，存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(下称《解释(二)》)第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”宋某与陈某并没有举证证明张某与宋某约定担保之债为个人债务，也没有举证证明该担保之债属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。所以，宋某的担保之债应按夫妻共同债务处理，陈某应承担责任。

第二种意见认为，宋某的配偶陈某是否应承担担保责任，应根据担保的具体性质、担保是否为了家庭共同生活或生产经营需要、以及陈某对该担保是否知道并且认可等夫妻共同债务的实质性要件来综合分析认定，不应简单地套用《解释(二)》第二十四条规定。

    [评析]笔者赞同第二种意见。

    第一种意见之所以认为担保之债是夫妻共同之债，其主要依据的就是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(下称《解释(二)》)第二十四条规定。“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。” 在对此条分析之前我们来看一下立法上对夫妻共同财产的规定。

    婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”由此可知，夫妻共同债务是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为维持共同生活的需要，或出于为共同生活目的从事经营活动所负的债务。我们看立法上对夫妻共同财产规定实质上有两层含义：一层是形式上的含义，即债务要发生在婚姻关系存续期间且是夫妻一方或者双方所欠债务；二是实质上的意义，是指此债务要用在夫妻共同生活上，直接用于或者间接用于夫妻共同生活。唯有同时具备上述形式和实质的两个要件那么债务才能认定为夫妻共同债务，两者缺一不可，而又以实质要件为核心。

    而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》的司法解释中，至少从字面上笔者并没有看出有关于夫妻共同财产实质要件上的规定，从规定上看立法本意是要保护债权人的利益，认为债务是否用于夫妻共同生活，作为夫妻以外的债权人很难知道，也很难举证，所以做出这样的规定。对于这样的考虑可以理解，但是从法条的字面上的含义确实没有体现夫妻共同债务实质要件，法条中虽然对夫妻另一方提供了救济途径，但救济途径过于狭窄，没有规定另一方有权证明其不是用于夫妻共同债务来抗辩债权人，司法中效果并不理想，侵害夫妻另一方的权益。此条司法解释在司法运用中的结果是不当的扩大了夫妻共同财产的外延和范围。甚至可以说有以司法解释改变立法之嫌。

为了正确的运用好此条司法解释，坚固债权人和夫妻另一方的利益，笔者认为在运用中应对本条司法解释中的“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”做出限制性的理解和解释，理解和解释为此债务在外观上会让一般人认为其很有可能会用于夫妻共同债务。如果一般人从债务的外观（如数量，借款时间）并结合一般的社会观念和生活常识以及经验法则能够得出此债务一般是用于夫妻共同生活，就符合《解释(二)》第二十四条规定。债权人就此种债务主张权利的适用此司法解释，夫妻另一方主张其没有用于夫妻共同生活，就要对其主张负责举证责任，或者证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形。而上述这种对债务外观初始的证明责任应当由债权人负担。

    相反如果一般人从债务从其外观（如数量，借款时间）并结合一般的社会观念和生活常识以及经验法则能够得出此债务一般很难是用于夫妻共同生活，那么主张此债务是夫妻共同债务的债权人就要对其主张负举证责任。此时这不能适用《解释(二)》第二十四条规定。而此种情形下债务的外观初始证明责任应当由夫妻的另一方负担。

    我们再来看此案件：依据一般生活经验和法律常识来看，保合同是从合同，一般具有无偿性，担保人从担保合同中是没有收益的，主合同之债是主债务人所用。所以依据上述理论，一般人从这个债务的外观并结合一般的社会观念和生活常识以及经验法则能够得出此债务一般很难是用于夫妻共同生活，此时如果债权人不能就担保人从中受益并且收益很有可能用于家庭所需承担举证责任。那么这种情况下就不能适用《解释(二)》第二十四条规定。本案中张某未能举证证明宋某的担保行为是为了夫妻、家庭共同生活或生产经营需要，或者夫妻、家庭从该担保行为中受益。并且，张某也未能举证证明陈某知道或者应当知道宋某的担保行为，并且认可此种担保行为。所以，宋某的担保行为不属于家事代理，而是属于宋某的个人行为。

　　（作者单位：怀远县人民法院）