论文摘要：最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”笔者认为本条规定对私录视听资料的界定过于狭窄，不能起到保护诉讼当事人的合法权益。由于私录的视听资料的采用规则有很多特殊之处，法律不应全盘否定其证据可采性（合法性）及其证明力。本文对未经被录制者同意，私录视听资料证据的合法性及其证明力问题分情形进行讨论，并对“不侵犯他人合法权益”、“不违反法律禁止性规定”进行具体界定，来确定我国民事诉讼中私录视听资料的应用。（全文共10000字左右）
 

关键词：视听资料   私录视听资料
 

    以下正文：
    我国民事诉讼法规定，视听资料是七类法定证据之一，因为视听资料是以声音、图像的动态信息，再现案件事实的证据材料，具有较强准确性和真实性。另外，随着科学技术的发展以及摄、录设备的普及，在民事诉讼中选择视听资料作为证据的情况日益增多。但对于私录的视听资料能否被采用一直有不同意见。
   一、视听资料的合法性内涵
    证据的合法性是一个不可或缺的属性，是“正当程序”的基础。其包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调整、收集、审查符合法定程序，否则不能作为定案的根据。但也有主张证据可不具有合法性的观点，其认为主张证据合法性特征会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。对私录视听资料的证据合法性，《证据规定》第68条出台后，在民事诉讼法学界和司法实务界引起了巨大反响。笔者认为，对私录视听资料应以合法性为主、不合法行为辅的角度来界定。下面笔者将对68条“侵害他人合法权益”与“法律禁止性规定”分别讨论。
    (一)侵害他人合法权益的界定
    任何一种行为都有其目的性，私录视听资料也一样，要看当事人的主观意图是什么，是不是出于对民事诉讼的证据收集。视听资料是一种证据种类，“私录”只是一种取证方式，私录的视听资料仍然属于视听资料的范畴。《证据规定》第68条简单地将“侵害他人合法权益”的行为作为私录视听资料的证据排除是不确切的。就私录视听资料本身而言，“私录”的行为带有“偷”、“私自（擅自）”、“未经被录制者同意”的含义，恰好这种含义所表示的行为，必定会“侵害他人合法权益”，又“侵害他人合法权益”的证据收集只能通过“私录”来完成。
    对于上述问题的解决，正应适用合法性为主，不合法性为辅的方式来明确被侵犯的合法权益是被录制者的何种权益，以及与诉讼权益的大小关系。法律上未对“合法权益”作出认定，笔者认为，所指合法权益应主要指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，并非指所有法律、法规里赋予公民的各种具体权利。从视听资料“私录”的方式来看，主要指侵犯了被录制者当事人的隐私权、商业秘密权（这里排除涉及国家机密的刑事法方面的私录），这正是私录视听资料是否被采用的最大争议。正因为私录视听资料是暗中进行的，其间可能接触到被录制者的某些不为人知的隐私或商业机密。笔者认为，侵犯不侵犯被录制者个人隐私或商业秘密首先看录制者主体是否为利害关系人，如是则不以侵害论；如不是则以侵害论。同时应强制规定录制者如果向社会公开其私录的他人隐私或商业秘密以侵害他人合法权益论，因为其私录的视听资料只能作为诉讼证据“一次性”使用。对于隐私权与商业秘密，可分为以下几种情形：
    第一，所有隐私都构成隐私权的客体。就是说，凡是与公共利益无关的私人信息，都应当属于隐私权的保护范围。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣言他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉行为”。2001年《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：“违反社会公共利益，社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理”。从各司法解释中看，“侵犯他人隐私”即可以“侵权”为由提起诉讼。在这里隐私主要包括私生活的信息秘密，私生活的安宁，甚至扩及个人对私生活事务的自主决定，可以说是一系列私人权利的集合。
    第二，并非所有的隐私都构成隐私权的客体。普通公民隐私包括的范围较广，如公民的社会关系，财产收入，生活习性，婚育年龄，生理特征，疾病缺陷，爱好怪癖，日记信函，照片资料等等。但并非所有受法律允许不愿公开的个人信息都按隐私权来拒绝他人过问。对此应采用梁慧星教授主张的观点：1、隐私是当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。2、隐私分为：（1）严重的违法隐私行为，如重婚行为；（2）一般违法或严重违背道德的隐私，如婚外性行为；（3）轻微违法行为，如一般的辱骂他人行为；（4）一般违规行为，如随地吐痰行为；（5）法不调整的行为，如婚前性行为；（6）合法的隐私行为，如个人身高。3、隐私权则是特定民事主体享有的对其个人事务、个人信息和个人领域的自主支配，排除他人侵扰的具体人格权。4、隐私与隐私权的关系在于：隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。对一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价，而那些不违背法律或道德，或只违背一般道德的行为即法不调整行为，或只违背程序法或低价位的法规、规章、办法、细则的轻微行为，以及一般违规行为，法律上不视为隐私侵犯的隐私权客体。
    第三，所涉及到的商业秘密。所谓商业秘密，是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益，符合保护商业秘密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对像。其所不同于隐私权的是完全不具有公众性，易于侵犯与泄露，所以对私录的视听资料中涉及到商业秘密部分由利害关系人亲自录制，并保证在举证后予以销毁，只可以作为“一次性”证据使用。违反的话要负法律责任。
    在此试举第三者插足而导致受害人提出离婚的案例予以说明。对于受害人出示私自录取、拍摄的有对方当事人与第三者亲密接触画面的录像带，该录像资料证据能力分两种情况来认定：第一种，如果录制者是受害人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也不论在公开还是非公开场所，均不视为违法，应作为合法证据采用。原因在于尽管私录构成对被录制者隐私权的侵犯，但由于隐私权人自己行为的违法性消除掉了私录行为的违法性。此种情况下，若对当事人能够提出受到损害的证据，并不影响其要求损害赔偿。第二种，如果被录制者是当事人之外的第三人，不问其录制地点是对方家中还是比较隐秘的地方，均视为违法（如在公开场合被私录的不违法）因为相对与案外第三人而言，被录制者享有充分的隐私权，案外人在他人个人领域内的私录行为是侵犯他人隐私权的行为。
    (二)法律禁止性规定的解读
    对于私录视听资料有没有进入法律法规明令禁止的“禁区”，是对证据合法性把握的另一界定。《证据规定》第68条以凡属于“违反法律禁止性规定的方式”所取得的证据都应一律排除。笔者认为这一规定有不妥之处。
     第一，我国具体民事诉讼制度或视听资料证据的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧要问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。因此，在设计具体制度时，都应从程序公正和实体公正两方面加以考虑。排除法律禁止性规定的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。
    第二，我国民事诉讼中有关证据收集、采用制度不利于诉讼效率的提高。如证据收集过于法定化，使得大多证据被“拒于法外”，加之保护制度弱使得证人出庭率不高等严重影响诉讼效率。私录视听资料作为证据的使用也受到法律种种禁止，在由当事人承担主要证据收集责任下一味强调禁止性“一律排除”显然非常不利于当事人实体权利的实现。当然，并不是说我国现有证据收集制度存在问题，就要扩大非法证据的排除界限。只是希望通过立法使非法证据排除建立在综合考虑整个诉讼机制下,才能制定有生命力，能切实解决现实问题的制度。对私录视听资料的采用，应当从其收集、保管中，注意有没有伪造；注意设备和科技是否正常、科学；分析研究其录制内容，看有没有矛盾，依靠先进的科学技术和现代化科技手段并结合相关信息，不应以法律禁止性规定而全盘否定。
    二、私录视听资料的合法采用及非法排除
    秘密录取视听资料证据是否合法是一把双刃剑，一方面可以有效地追究犯罪，减少犯罪分子逃避司法制裁的可能性，但另一方面，无节制的加以采用，又会纵容证据收集者滥用权利，助长各种违法取证行为发生，最终损害司法公正。我国民事诉讼制度将收集证据的任务交由当事人进行，而没有规定限制当事人收集证据的方法。那么，为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能，甚至不惜使用违反手段。对于违反手段收集的证据法官在司法审判中又遇到无法取舍的困难。私录视听资料作为证据采用时法官因意见不统一就无法进行判断和择决，鉴于此，笔者通过对法律授权与禁止性规定及对当事人实体权益保障，来建立我国私录视听资料合法性内容，从而在不违反法律强制性规定下以一种宽容的态度排除我国民事诉讼中非法证据的使用。
    (一)采纳的私录视听资料
    在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话、行为的情形极罕见的，对未竟同意录制的视听资料不应按现有法律一概否定其证据效力，这样不仅使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。我们认为对私录视听资料的采纳应从以下方面来分析：
    首先，在公共场所下私录的视听资料。所谓公共场所是指除被录制者和录制者以外，尚有二人以上在场的场合，并且被录制者知道他人的存在。于此场合，实际上在场的二人作为证人，该录音录像资料不过是另一种形式的证人证言而已。只不过该录音录像资料能够更形象、更准确地反映案件事实。并且由于被录制者的谈话、行为已经主动公开，其有公开内心意思的效果，也就不涉及可能侵权的问题。对于在公共场所下不论其录制者是利害关系人还是第三人，只要其私录的材料是当事人之间的谈话、行为等活动并且有助于证明案件事实，就应当被认定为证据而直接使用，不存在侵犯隐私权的说法。如第三人在公共场所下私录的小偷偷窃他人财物；第三人偷拍的他人斗殴、吐痰等不文明行为；婚姻受害人或第三人录制的对方与第三者暧昧情形。这种对特定主体的“追踪”录制只要在公共场所下进行的，其私录行为就相当于社会公众的知情权、舆论监督权和自由活动权。另一种特殊的公共场所私录视听资料是对不特定主体进行的，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对像是所有过往人员和全体顾客，并不以被录制对像的明知或同意为前提。而且这种多是针对特定的场所（如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等）而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对像没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录制者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为录制对像，因而具备了录制他人之间活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权的行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的，我们认为这种情况录制的视听资料是公开性与无选择性的，当记录了有关他人之间民事纠纷时，经查证属实，此私录的视听资料可以作为立案的证据。总之，公共场所下对特定主体与不特定主体而私录的视听资料，因其场所公开性而导致其对像的公众化不具有隐私或秘密的侵犯，经查证属实，可以作为合法性证据直接使用。
    其次，在私人领域内私录的视听资料。保护弱者是21世纪法律制度变迁的基本价值取向，在民事诉讼领域，援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者，实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力对处于不平等状态予以矫正，使其达到相对平衡状态的诉讼行为1。保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，而法律正义还有一个更深刻的内容，就是不允许非正义的手段实现正义。这个精神体现在私录他人领域内视听资料适用上，依现行法律这是不合法的。笔者认为简单视为不合法不仅反映在认识上的偏颇，也表现了在技术上的不成熟，应该予以纠正。我们应当对私人领域内私录的主体加以规范，必须是一当事人本人进行，任何第三人不得涉入。如当事人对口头借贷等谈话录音在对方违约是可以用做证据；婚姻受害人在自己家中或侵害人其他住所偷录的与第三者非法同居也可以作为证据。这种情况下不得以私人领域秘密手段获取的证据未经录制者同意而排除。
最后，经对方当事人同意私自录制的视听资料。根据最高人民法院在1995年3月批复[2号]中认定：“未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。可见，经对方当事人同意后不存在不合法行为。另外可认定经对方当事人同意视为被录制者自动放弃个人权利而公开合法化行为。
    从不同场合下看，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑利害关系人与第三人（身份关系）的因素，即通说的形成证据的主体和证据程序也须符合法律的要求。而排除不合法视听资料正是我们分析视听资料证据合法性的必然逻辑结果。笔者认为在民事诉讼制度上确立私录视听资料的合法性界限应相对宽于刑事诉讼制度。这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又于人的自由、生命息息相关。处于保护基本人权这一现代刑事司法理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对私录视听资料的要求相当严格，一般情况下只适合于公开方式、公开场合录制的视听资料。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告和被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。况且民事诉讼所争议的大多是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此决定对私录视听资料合法应用上必须考虑当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律强制性规定的私录视听资料应持一种宽容的态度，这样才能体现民事诉讼的本质属性。
   （二）排除的私录视听资料
    对违法所得的证据应用，历来就存在“违法排除说”、“原则排除加例外说”、“审查采信说”、“区别对待说”以及“衡量采证说”的争论。而对视听资料，根据当事人取证成本与诉讼效率等多方因素考虑，对私录视听资料的证据采用已采宽容之态，但法律是具有强制性的，我们不得为谋取“私权”而与之发生冲突，对私录视听资料的违法性排除应从以下情况来分析：
    第一，非利害关系人对他人私人领域内谈话或行为的录制，不能作为证据使用，除非征得被录制者的同意。
    第二，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。
    第三，通过非法侵入、非法扣留或秘密窃取的方式所获的他人合法的个人资料，不能作为证据使用。
    第四，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，因个人合法权益神圣不可侵犯而不当。
    第五，当事人无正当理由拒不提供原件，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据复制品，独立的复制件不得采用。
    第六，一些合法录制的视听资料，其使用可能会导致严重后果时法官应予排除。
    三、私录视听资料的证明力
    证据的证明力，又称证据的证明能力、证据价值，是指一定的证据资料所具有的证明案件事实的作用。证据对案件事实的证明的价值和功能，亦即证据的可靠性、可信性和可采性。在具体的案件中，特定证据对于待证事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与待证事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般而言，如果该证据与待证事实之间的联系紧密，则该证据的证明能力较强，在诉讼中所起的证明作用就较大。而对于私录的视听资料由于其对高科技的依赖性，使其存在一些弱点，主要有：1、易被伪造。如录音带、录像带容易被冲洗、销磁、剪辑，电子计算机容易输入病毒或变换输入、输出的数据；2、其被篡改、伪造后，凭人的感觉往往难以发现。因此，对私录视听资料在采用时对其证明力的大小要着重审查其形成的时间、地点和周围环境，有没有伪造；审查有关的设备和制作技术，注意设备和技术是否正常、科学；分析研究视听资料的内容，看有没有矛盾。在这里有一个案例。2005年5月14日，张庭与杨杰才签定租房协议，张租赁杨住房一套，5月20日始至2006年5月20日，年租金1.9万元。合同签订期间，张庭付给杨杰押金500元，杨交给张房屋钥匙3套。因家里出事急需用钱，5月17日，张庭提出解除合同，并要求杨返还1.95万元。庭审中，就1.9万元房租是否给付一事，张庭与杨杰各执一词。争执中，张庭亮出了杀手锏——张庭表姐与杨杰之子杨庆有关收房租的谈话录音。诉讼中，杨庆作为杨杰的诉讼代理人出庭。录音磁带被当庭播放。杨庆对磁带的内容不予认可，说磁带的男声不能确认是他的声音。在法官告知作伪证要承担相应责任后，录音磁带被再次播放，杨庆认可磁带内容即其本人录音，但还是否认收到过1.9万元房租。法官问为何在谈话中承认收到过1.9万元房租，杨庆回答：“当时随便说说，和我说话的人不是原告当事人。” 法院认为，杨杰对张庭提供的录音磁带提出异议，否认收到房租，但没有提供足以反驳的相反证据，且张庭提供的录音磁带来源合法，根据录音磁带中反映的内容并结合本案的其它情况，应认定杨杰已收到房租。审理此案的北京市海淀区人民法院法官张某说，自《证据规定》实施以来，他审理的公民提供视听资料的案件有十几起。《证据规定》中规定，对有其他证据佐证并以合法手段获取的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应确认其具有证明力。因此，法官在对以有形载体固定或者显示的电子数据交换、录音录像以及其他数据资料，对其制作情况和真实性经对方当事人同意确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。在对私录视听资料证明力我们应该从以下两方面进行论述。
    （一）视听资料证明力的内在性审查
    所有证据都有证据内容与证据形式的统一，证据所能证明的案件事实有联系的各种事实是证据事实。任何证据事实都是一定的表现形式，可以形象地称为“载体”。各种证据事实，可以体现在某种物体上，可以表示为文字和符号。也可以体现为声音、图形、数据及他们的组合。所有的证据都是证据事实及其表现形式的统一，当我们谈到证据时，既不能忽视其形式，更不能脱离其内容。如果仅有证据形式，而没有案件相联系的客观事实，就不会有任何证明作用。而各种证据类型及其证据内容与形式的结合方式不同。物证通常以其外部形态、质量、特征来证明案件的事实，而视听资料则是以音响、图像和价值存储的资料或数据所反映的内容来证明案件事实是否存在。视听资料如果单看外在，比如磁带、录像带、光盘、软盘是“无可奉告”的，必须通过一定的高科技设备才能打开，进而展示它丰富的内涵。所以，视听资料作为证据的实质是信息，而不是记载信息的载体。我们甚至可以将其载体忽略掉，将视听资料抽象为它所记录的信息。从视听资料内在性可知，在以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的作为案件真实的音响、活动影像和图形，统称为“视听资料”2。从载体上看，视听资料中的声音、图像、数据、信息是以声、光、电、磁及其他粒子形式存在的，这种声、光、电、磁及其他粒子必须通过音像技术设备还原成可以视、听的资料。根据当前的科技水平和视听资料的应用，按照其表现的不同形式可以把视听资料划分为以下几种：1、录音资料。应用声、光、电和机械学等方面的科学技术，把正在进行的演说、对话、自然声响等声音如实地记录下来，然后通过播放再现原来的声迹，以证明案件真实情况的证据。2、录像资料。应用光电效应和电磁转换的原理，将事物运动、发展、变化的客观真实情况原原本本地录制下来，再经过播放，重新显示原始的形象来证明案件真实情况的证据。3、电子计算机存储资料。应用电子计算机的存储功能，把与案件有关的资料编制成一定的程序，输入存储器内，一旦需要从这些资料中检查某些信息时，就可以操纵输出设备，在终端显示器上显现出图像和数据、电传打印出资料的全部内容，以证明案件的真实情况。4、其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。
    （二）视听资料证明力程度
    民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段是确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格。这一过程主要通过对证据材料的合法性审查判断来完成。第二阶段是在第一阶段的基础上确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据合法性上，对其证明力这一理论及实务重视不够。因为通常人们认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证，理由是视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，易被伪造、篡改。那视听资料难道只能作为间接证据存在起一个辅助印证的作用吗？
    从视听资料内在性与证明程度上可知私录视听资料作为合法证据难，作为有证明力的证据更难。现实上视听资料的私录主要因为该证据是唯一的、重要的、直接的证据。否则的话，录制者不愿意“行走”在法律惩罚线上对他人进行私录。如果私录的视听资料经多重约束而合法后却不能单独证明案件，那么规定七大类诉讼证据就失去意义了，这种严格的证据排除规则，势必导致司法资源的严重浪费。我们知道，由于视听资料一方面具有准确、直观、动态逼真的优点，另一方面又容易被伪造、篡改而损害其证明力，因此在这两个极端之间存在着证明力有小到大的广阔范围，这可以有法官根据自由心证对视听资料证明力作认定，这里面同样包括有可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据情况，不需要其他证据佐证。如私录的视听资料在合法性条件下只需其清晰可辨，没有被复制、加工、剪辑等，可独立作为证据使用。对于法官自由裁断视听资料证明力的幅度可以通过证据规则来控制。实际上，视听资料在很多情况下已经不在只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。在此种情况下，如果仍然固守视听资料只起印证作用的传统观点，也许有一些案件的某一方面的事实将面临着没有其他证据加以佐证。若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又显失公平。至于视听资料脆弱性问题，一方面是一个可采性审查的问题，另一方面是一个鉴定的问题。所以，对私录的视听资料在经过合法性审查后，法官应依靠高科技专门人员对其鉴定，不能不加鉴定而直接运用。这两方面对于那些根据普通人的生活经验和常识就可判定是经过剪辑、加工等方式伪造、篡改过的视听资料，法官可以在证据审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，由于视听资料的剪接只有经过复制才能在载体材料上不着痕迹，而视听资料在复制过程中是有一定耗损的，在现有的技术条件下应该可以通过技术鉴定得出比较准确的结论3。
    总之，对当事人提供的合法私录的视听资料的证明力问题因视听资料自身的特点而比其他证据的证明力问题显得复杂，所以应当综合考虑多种因素，根据具体个案的不同情况确定其不同程度的证明力，不宜机械地认为所有私录的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据佐证才能作为认定案件事实的依据。
    四、结语
    在目前我国法律中没有明确当事人收集证据的程序与方式，同时在实践中许多视听资料是未经当事人同意私自录制的，而其内容恰恰真实地反映了案件的事实，这些通过秘密录取的视听资料如果不被采纳为定案的根据，必将损害受害者合法权益。由于这种新的证据形式自身具有缺陷，在有利于举证方寻求法律的途径维护其合法权益的同时，有容易侵犯他人的隐私权。这在既要充分重视保护人权，又要考虑打击犯罪维护法律秩序时，我们从现实利益与价值平衡中，以更大利益保护受害者为目的，对特殊当事人、一些紧急情况及无法用他法获取证据而采用私录方式进行证据获取和固定，不属于对隐私权的侵犯，可以作为定案的根据。所以我们应该对秘密制作的视听资料重新看待，对排除法律禁止性规定外，经查证属实，就应当承认其具有证据效力，并作为定案的依据。相信在继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，放宽对私录视听资料者的限制，使得诉讼正义与诉讼效率达到合理的平衡，最大限度地发挥出我国民事诉讼的承载功能。
   注释：
    1、高家伟.对证据法的利益衡量原则专题研究[J].现代法学，2004（8）
    2、崔师振.论民事诉讼中私录视听资料证据效力研究[D].中国期刊网，2005-07-11.
    3、攀崇义.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社出版，2004（9）

（作者单位：固镇县人民法院）