2009年4月，张涛与某酒店签订一份《协议书》，双方约定酒店聘请张涛为总经理，全权负责酒店的经营管理，并全面主持酒店工作，双方还约定了月工资和营业额提成比例，合作期限为2年。在合作期间，因张涛与酒店业主发生了矛盾，张涛遂提出辞职，并一怒之下将酒店告上了法庭，张涛以与大酒店系劳务合同关系，请求法院判令酒店赔偿其违约金35000元。

    【评析】

    本案争议焦点关键在于本案应如何定性？张涛与某大酒店之间究竞是劳务关系还是劳动关系。

    第一种观点为：张涛与某酒店间系劳务关系，该案依法应予支持。其理由如下：张涛由某酒店雇佣，并提供劳务，某大酒店属个体经济组织，依法可雇佣7人以下，本案并不违反法律规定，且某酒店按约支付张涛报酬并给予张涛营业额提成。故张涛与某酒店间存在劳务关系，张涛请求成立，法院予以支持。

    第二种观点为：张涛与某酒店双方存在劳动关系，而张涛未经劳动仲裁前置程序，张涛的起诉不属于人民法院直接受理的民事案件范围，遂裁定驳回了张涛的起诉。其理由如下：劳动关系和劳务关系都属于雇佣关系的范畴，两者之间有相似的地方，都是一方受雇另一方并向其提供劳务，但两者之间也存在着明确的区别，归纳起来主要有以下几点：1、主体不同。《中华人民共和国劳动法》第二条规定："在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。"劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第一条解释："劳动法第二条中的'个体经济组织'，是指一般雇工在七人以下的个体工商户"。也就是说，劳动关系中的一方为合法的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人；劳务关系的雇主则不受此限。2、两者主体之间的地位不同。劳动关系与劳务关系的最本质的区别在于劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者依照劳务合同提供劳务，雇主依照劳务合同支付报酬，双方是平等主体之间的关系，不存在隶属关系，没有管理与被管理的权利和义务，而劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，双方是管理与被管理的关系；3、两者支付报酬的方式不同。劳动关系的支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有一定的规律，同时按照法律规定要为劳动者办理相关社会保险；劳务关系则一般为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律，而且不必为劳动者办理相关社会保险。4、适用的法律不同。劳动关系适用的《劳动法》、《劳动合同法》等，发生纠纷必须先向劳动仲裁委员会申请仲裁，然后才能起诉至法院，这就是所谓的"劳动仲裁前置程序"，而劳务关系则适用《民法通则》等，双方发生纠纷可以直接向人民法院提起诉讼。本案中，张涛与酒店签订的协议中约定了张涛担任酒店总经理，张涛与酒店之间形成管理与被管理的隶属关系，双方还约定了月工资和营业额提成比例及社会保险缴纳方式，这都证明双方是劳动关系，而非劳务关系。因此，张涛依法不能直接向法院起诉，应当向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁后，方能起诉到法院。故本案应裁定驳回张涛的起诉。 

（作者单位：禹会区人民法院）