我国修改后的新公司法中规定了股东代位诉讼制度，将诉讼机制引入到公司制度中来，不仅以诉讼手段来保护公司及公司中小股东的合法利益，而且也是弥补公司内部权力制约机制失灵的补救手段。股东代位诉讼制度是我国新公司法中新确立的制度，也是新公司法中的一个亮点。虽然股东代位诉讼制度作为一项新型的制度设计，使董事会处于股东大会、监事会、股东个人的三层监控之下，有效地对董事会滥用职权的现象加以限制，但在原告资格、被告范围、诉讼费用担保及前置程序等方面或规定不够严谨，或立法上存在缺失，这就使得对该制度进行完善成为必然，对原、被告资格及范围进行明确界定，同时对诉讼费用担保及前置程序等方面缺失予以完善，在最大的范围内保护公司的整体利益，从而为我国公司立法的改进提供一种新思路。
【关键词】：股东代位诉讼、新公司法、诉讼利益
【正文】：
当今时代是公司的时代，公司组织在我国市场经济中的地位举足轻重。公司作为一定生产要素有机结合而组成的的统一整体，必须具有一套完备的内部组织机构，才能实现其运作，达到营利的目的。公司组织制度主要包括两方面的内容：一是组织机构的设置：二是这些组织机构之间的关系及其职责划分。缺少任何任何一方面的内容，公司组织制度都是不完整的。（注1）2005年10月27日人大常委会修订通过了新的公司法，其一亮点就是确认了包括股东代位诉讼制度在内的几种公司诉讼制度，必将对公司诉讼带来重要影响。
一、股东代位诉讼制度概述
（一）股东代位诉讼的涵义
股东代位诉讼制度在是在英美判例法的基础上发展起来的，源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。（注2）该制度现在已经为大多数国家的商事立法所确认。其是在公司及其中小股东的权益受到侵害时，由股东代替公司行驶诉讼权利的一种特殊的救济制度。股东是公司存在的基础，是公司最主要的利害关系人。股东代位诉讼又称为派生诉讼、股东代表诉讼、股东间接诉讼等，是指当公司的正当权益遭受董事、监事、控股股东、其他高级管理人员或者他人的不法侵害时，公司由于受到董事或控股股东的控制无法提起诉讼或者怠于提起诉讼，具有法定资格的股东为了公司的利益，以自己的名义代替公司提起诉讼，追究不法侵害人法律责任的一种诉讼制度。其作用，在于强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。同时，多数国家设置了前置程序，即要求股东在起诉前向公司提出书面申请，并且需要经过公司的同意（某些国家规定了实施告知行为即可，如日本），为公司参加诉讼提供条件，避免公司和其他股东就同一事情而另行起诉，以降低诉讼的社会成本。（注3）我国公司法第152条对股东代位诉讼制度进行了确认，这对维护中小股东的权益将起到积极的作用。
（二）股东代位诉讼的特征
1.是基于股东身份而产生的诉讼。从理论上说，股东代位诉讼是由公司的股东代位公司提起的民事诉讼。这一诉讼可由一个股东提起，也可由多个股东共同提起，无论采用哪一种形式提起诉讼，诉讼当事人一方都应当是确定的股东。换言之，只有公司的股东，才可以依法提起诉讼，这就要求提起股东代位诉讼的一方当事人必须具有股东身份。可见，股东代位诉讼是一种特殊的民事诉讼形式，对原告有明确的限制。因此，它不仅应当遵循《民事诉讼法》的相关程序性规定，还必须遵循《公司法》针对股东代位诉讼所作的实体性和程序性规定。
2.原告股东代位公司行使诉权，以自己的名义起诉。股东代位诉讼虽然是由股东依法代位公司提起的诉讼，直接目的是为了维护公司利益，但股东的代位诉讼却不是以公司的名义，而是以自己的名义提起的。当公司的合法权益受到不法侵害时，在公司不能或者怠于行使诉权提起诉讼的情况下，如果仍然坚持必须由公司以自己的名义起诉，事实上的结果就很可能是不起诉，等于故意放纵公司的董事、经理等管理人员对公司权益的侵害，实际上损害了公司及股东的利益。因此，为维护公司的合法权益，最终也是维护公司股东的权益，应当允许股东以自己的名义提起诉讼，诉讼才有可能提起，诉讼目的才有可能实现。一般来说，法律对于提起代位诉讼的股东人数没有特殊限制。
3.忽视公司的独立人格、否定资本多数决原则。公司具有法律拟制的独立人格，这种独立人格是公司的本质特点，也是公司制度的基础和核心。正因为法律赋予公司的独立人格，使得公司在法律上明显有别于股东，尽管股东是公司的创造者，是公司意思的承担者，是与公司利益最密切的相关者，亦是公司经营风险的最直接和最终承担者。显然，股东代位诉讼制度突破了传统的公司独立法人格理念，原告股东以自己的名义行使本来属于公司的诉权，代位公司提起诉讼。从制度设计上看，这无疑表明在某种程度上忽视了公司的独立人格。
4.适用于有限责任公司和股份有限公司。根据我国《公司法》第152条的规定，股东代位诉讼的适用范围包括并且只限于有限责任公司和股份有限公司。当然，有限责任公司因与股份有限公司在股东人数、治理机制方面存在区别，其股东代位诉讼可能具有一定的特殊性，具体规则尚待进一步完善。
（三）股东代位诉讼的功能
1.保护少数股东的合法权益（事后救济功能）。股东一般不直接参与公司的经营管理，由股东选举出来的董事会实际上居于公司经营管理的决策的中心地位。由全体股东组成的股东会虽然在法律上、名义上是公司的权力机构，但因股东会自身运行机制的限制，特别是现代股份公司的股份比较分散，股东可能人数众多且遍布各地，召开会议已属不易，真正发挥应有的决策作用无疑更难，这些因素导致股东会的实际地位日趋弱化。公司的董事、大股东等利用优势地位操纵公司活动，损害小股东的权益，因此股东代位诉讼制度从法律救济上保护了股东们的合法权益。
2.保证公司治理机制正常运转（事前预防功能）。公司是股东出资设立的，股东是公司存在的基础，也是公司最重要的利害关系人。设立公司的基本目的，归根到底还是为了获取经济利益，公司的正常运行和公司制度的顺利发展，归根到底都依赖于公司的股东能够依法获得相应的利益，股东不能得利，公司就难以长期存在，公司制度也会丧失基础。因此，保护公司股东的权益，是公司法定一项基本任务。股东诉讼制度作为公司法定一项重要内容，其直接功能表现为依法解决公司出现的纠纷，为当事人提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法利益。
3.维持证券市场的良性运行。实现证券市场的稳定和繁荣，全面、良好的法律制度是必不可少的基础和保障。股东代位诉讼正是在中小股东合法权益受到侵犯后，在公司董事、经理等侵害人不以公司身份提起诉讼的情况下，由小股东代位公司提起诉讼的，可以说是司法制度对中小股东的合法利益予以救济的最后途径。它通过诉讼直接保护公司的利益，间接地或者说最终是保护股东的利益，特别是中小股东的利益，即通过司法途径确保中小股东获得法律救济，维护其合法权益，从而使他们维持对证券市场的信赖和信心，从根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。
二、股东代位诉讼制度之比较考量
（一）原告资格的规定
自1817年ATTORNEY GENERAL V. VTICA INS.CO 一案确立股东代位诉讼制度以来，股东代位诉讼制度在美国经过了近二百年的发展。目前，美国股东代位诉讼在实体法和程序法上形成了较为完备的规则。在美国，拥有公司的一个股份的股东就有权提起股东代表诉讼。但原告的资格也有限制，即“当时股份拥有”原则。《美国标准公司法》第7.41节中规定，原告须“（1）在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东转让得到该公司的股票而成为该公司的股东；（2）在要求强制行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。”（注4）在美国虽然说每一个拥有股份的股东均有权提起诉讼，但原告须受“当时拥有股份”原则的限制。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾《公司法》第214条规定，原告股东须是持续1年以上持有已发行股份总数10％以上之股东。这些限制有利于避免“派生诉讼可能也会导致‘敲竹杠’问题。”
我国2005年的新公司法规定了股东代位诉讼的同时，也对原告股东资格作了规定。新公司法第152条第1款规定，提起诉讼的有限责任公司和股份有限公司的股东，须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的才具有资格。
（二）被告的范围
在美国，代表诉讼的对象十分广泛。凡是大股东、董事、雇员和第三人对于公司作出不正当行为时，均可由股东代表公司追究其民事责任。《日本商法典》则规定，股东代表诉讼的被告仅限于董事。我国台湾地区公司法中也有这样的限制。 我国新公司法对股东代位诉讼的被告作了规定，第152条第1款和第3款规定，公司董事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的其他人都可以成为被告。
（三）前置程序
《美国标准公司法》第7.42节（1）规定股东须“已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求”才能提出股东代位诉讼。并在第7.42节（2）规定“公司审查股东权利要求的期限是九十天，超过九十天公司没有答复的话，股东才能起诉。”（注5）这就是美国公司法上规定的“用尽公司内部救济”原则，这样规定的目的是给公司检查自身行为的机会，如果公司的董事、经理等高级管理人员同意股东的起诉请求，公司就有机会同原告股东在正式起诉之前和解。《美国标准公司法》第7.42节（2）规定了前置程序的例外，该条规定在“等待九十天期限结束的结果是公司会遭受不可弥补的损害”的情形下，股东可以无需遵守该期限而直接提起股东代位诉讼。大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构——监事会，日本和我国台湾地区亦不例外。监事会有权对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和我国台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。
我国新公司法第152条第1、2款也有相应的规定，具有资格的股东须先提出书面请求，在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提出诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
（四）诉讼费用担保
诉讼费用担保是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具有一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。（注6）由于“外部人并不拥有获知公司内部知识的通道”，中小股东极有可能误解董事、经理的一些管理策略，提起诉讼而损害公司利益。美国许多州的公司法都规定了诉讼费用担保制度，虽然各州的做法不尽相同，但都起到了防范股东诉讼股东诉讼投机和减轻法院负担的作用。这一制度自产生以来就存在较大的争议，有人认为这一制度使那些没有财力的小股东根本无法提起诉讼。但为了使得那些提供不了担保的小股东也能够提起诉讼，自1982年起，《美国标准公司法》已无关于诉讼费用担保的规定。日本商法规定，股东在提起代表诉讼之后，如果被告澄清了原告股东是出于恶意，且向法院申请命令原告提供担保，法院可命令原告提供担保。命令下达之后，如果原告在一定的期间内（14天）不提供担保，法院可以驳回原告的起诉。台湾《公司法》第214条第2款规定：“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保。”
关于诉讼费用担保，我国新公司法第22条1、2款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。该条款是针对股东会和董事会的，而股东代位诉讼的对象是大股东、董事及其他侵害公司利益的人，因此该条款并非是对股东代位诉讼的费用担保的规定。
三、我国关于股东代位诉讼制度的规定及缺陷
（一）我国公司法上规定的股东代位诉讼制度
我国新公司法第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
根据我国《公司法》的规定，公司股东有权提起代位诉讼的具体情形主要有以下几种：
1．公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形；
2.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情形；
3.他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形；
4.股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的情形。
（二）我国公司法中股东代位诉讼制度之缺陷
1.原告资格规定的不严谨。根据我国新公司法第152条的规定，股东代位诉讼中原告股东的资格根据公司性质的不同做出了不同的规定，在有限责任公司，只要是股东就可以作为原告股东提起诉讼，没有持股时间和持股数额的限制；在股份有限责任公司，只有连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的股东可以作为原告股东提起股东代位诉讼，存在持股时间和数量的限制。我们认为我国新公司法对有限责任公司原告股东资格的规定，应当规定持股时间和在整个诉讼中必须持股的限制，而新公司没有做出这方面的限制是令人遗憾的。
2.没有规定原告股东的权利义务。在设立股东代位诉讼制度的同时，也会给那些企图破坏公司正常运行的恶意竞争者提供这一诉权，助其达到侵害公司利益之目的。有鉴于此，一方面要求原告股东在提起诉讼之前，必须先要求公司提起诉讼，除非事实表明这种要求是无用的；另一方面应在公司法中规定原告股东的权利和义务，如胜诉应得到诉讼费用的补偿，败诉将承担诉讼费用，且要赔偿因诉讼给公司名誉带来的负面影响等，以对恶意股东起到威慑作用。
3.被告范围太窄。新公司规定，可以作为被告的是公司董事和高级管理人员。我们认为这个范围有点窄，可以把公司的职工、雇员、发起人、清算人以及公司外的第三人作为被告。这样就可以扩大股东代位诉讼被告的范围，在最大的范围内保护公司的整体利益。
4.没有规定诉讼费用担保制度。股东代位诉讼是以公司的名义提起的并且从讼案中获得的任何补偿应交给公司，股东有权获得对花费的补偿；基于此原因，股东作为原告有滥用职权的极大可能性。原告股东如果是出于某种不正当目的对被告提起诉讼，很可能会给被告造成经济上或名誉上的损失。因此，被告认为原告股东有此目的或有此企图时，可以请求法院要求原告在一定的期限内提供担保。但担保也有可能加重股东提起代位诉讼负担，因此，将来在补充这方面时要慎重。
5.前置程序不应作为选择性程序。新公司法将前置程序作为选择性程序，股东可以选择使用，可以不选择使用。我们认为应当把前置程序作为一种给公司纠错的机会好好利用起来，而不能将其作为选择性的程序进行使用，应将前置程序作为股东提起代位诉讼的必经程序进行规定。
四、对我国股东代位诉讼制度的立法完善的建议
我们在对股东代位诉讼制度的历史变革以及美、日以及我国台湾地区对该制度的规定研究的基础上，并结合我国大陆新公司法对该制度的规定，展现了股东代位诉讼制度之全貌。当然有比较就有区别，有区别就有制度规定之疏密之不同。鉴于新公司中股东代位诉讼制度的规定过于简单，因此有必要再修改公司法时对该制度在立法上给予进一步的完善。在此，我们就新公司法上股东代位诉讼制度的立法完善提出自己的建议。
（一）原告资格的规定
新公司法将有限责任公司和股份有限责任公司股东进行区别对待，我们认为没有必要。再修改公司法时可以这样规定，提起代位诉讼的股东须为连续一百八十日以上持有公司股份的股东。对股份有限责任公司原告股东资格的规定有两个方面的不足：首先，不应限制持股的数量，只要持有公司的股票就可以作为原告提起代位诉讼；其次，还应做出规定在整个诉讼过程中必须继续持有公司股票，否则将丧失原告资格。
（二）原告股东权利与责任
如股东胜诉，其有权要求公司支付交通费、食宿费、电话费、误工损失等必须且合理的费用；如股东败诉，造成公司及被告损失时，应当向公司及被告承担赔偿责任。
（三）被告的范围
股东代位诉讼的被告为公司控股股东、董事、监事、经理以及其他高级管理人员、发起人、清算人、职员、雇员和其他人。
（四）诉讼费用担保
提起代位诉讼的股东在提起代位诉讼之后，如果被告证明了原告股东是出于恶意并被法院认定，被告提出担保并向法院申请要求原告提供担保的，法院可命令原告提供担保。法院要求提出担保的命令下达之后，如果原告在一定的期间内不提供担保，法院可以驳回原告的起诉。 但法院认为原告股东提起诉讼是为了公司的重大利益且原告确实无能力提供担保的除外。
(五)前置程序以及例外
提起代位诉讼的股东对公司控股股东、董事、经理以及其他高级管理人员、发起人、清算人、职员、雇员和其他人有本法第一百五十条规定的情形的，应当书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东应当书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
引文注释：
（注1） 杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第128 页。
（注2）杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，《法商研究》1999年第
五期。
（注3）同上。
（注4）江伟、段厚省：《论股东诉权》，《浙江社会科学》1999年第3期。
（注5）刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》，《中国民商审判》2002年第1卷。
（注6）滨田道代、顾功耘：《公司治理：国际借鉴与制度设计》，北京大学出版社2005年
版。
参考文献：
1. 杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。
2. 杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，《法商研究》1999年第5
期。
3.江伟、段厚省：《论股东诉权》，《浙江社会科学》1999年第3期。
4.刘俊海：《股东有限公司股东权的保护》，法律出版社2005年版。
5.石少侠等编译：《美国公司法概论》，延边大学出版社1994年版。
6.滨田道代、顾功耘：《公司治理：国际借鉴与制度设计》，北京大学出版社2005年版。
7.曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》，
《南京理工大学学报》1999第3期。
8.刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》，《中国民商审判》2002年第1卷。
9. 刘金华：《股东代位诉讼制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。
（作者单位：禹会区人民法院）