【案情】

2011年6月16日22时许，姜某同被告人刘某某、朱某某、李某、陈某等四人在某酒吧喝酒，姜某与王某通电话时因琐事发生纠纷。姜某便邀集被告人刘某某等人到东海大道某水疗休闲会所去打王某。姜某等五人来到某水疗休闲会所包房门前，不顾工作人员阻拦敲开包房门并冲进包房，姜某对王某进行殴打时被工作人员拦住，然后姜某、刘某某、朱某某、李某又对与王某同住一室的赵某某拳打脚踢，陈某未参与殴打。赵某某在反抗中持刀将姜某、刘某某、朱某某、王某刺伤，姜某后经解放军123医院抢救无效死亡。经蚌埠市公安局刑事科学技术鉴定：刘某某、朱某某、王某三人的损伤程度均属轻微伤。案发后，被告人陈某主动到公安机关投案自首。

【分歧】

案件在审理过程中，对被告人陈某的行为是否构成聚众斗殴罪产生两种意见：

第一种意见认为：陈某具有积极的主观心态，客观上为了斗殴前往案发现场，虽然其并未造成具体的危害后果，但是已对大众心理产生不安定因素，对社会秩序正常运转构成了威胁，应当认定为积极参加者，构成聚众斗殴罪。但鉴于陈某犯罪情节轻微，判处免于追究其刑事责任。

第二种意见认为：被告人陈某碍于情面虽跟随姜某等人进入斗殴现场但没有具体实施斗殴行为，其仅起到现场助威壮声势的作用，应当认定为“一般参加者”。其行为不构成犯罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。依据刑法第二百九十二条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，出三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”的规定，只有首要分子和积极参加者才能构成聚众斗殴罪，“一般参加者”不构成犯罪。但刑法并未对聚众犯罪的“积极参加者”与“一般参加者”做出界定，这导致实务界对两者认定难以形成统一的标准，甚至出现相对立的案例，导致犯罪人不服的情况，影响社会和谐与稳定。笔者认为，应该从主客观方面来进行认定，同时参考在共同犯罪中的作用和地位，综合分析和考察。既强调行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度和主观恶性。还应当考虑行为人的参与程度及行为后果。

笔者认为，“积极参加者”是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与的人或者在斗殴中造成严重后果的人。具备下列情形可以认定为“积极参加者”：一是在聚众和准备斗殴阶段行为积极并起重要作用的。如：(1)主动要求参加聚众斗殴活动的；(2)被首要分子纠集斗殴后，欣然应许或主动出谋划策的；(3)为参与聚众斗殴积极主动地提供斗殴器械、准备工具、制造条件或提供其他帮助、便利条件的；(4)主动提供交通工具大规模接送斗殴人员的；(5)积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员或同对方约定斗殴时间和地点的。以上不论是否直接实施斗殴行为，都可以认定为积极参加者。二是在斗殴行为实施阶段，行为积极并起重要作用的。如：(1)在斗殴中单独或与他人共同致人轻微伤以上的；(2)持械斗殴或在斗殴现场就地取物件用于斗殴；(3)打人手段凶狠的。

与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”，对斗殴的目的不明确，客观上也未造成十分严重的后果。一般的，如果行为人被迫参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场一般性助威者、凑热闹者、到场旁观者但没有实施斗殴行为的；受诱骗参与斗殴的未成年人，经教育确有悔改表现的，应当认定为“一般参加者”。

本案中，被告人陈某本是应姜某邀请一起喝酒的，其与刘某某、朱某某、李某并不相识。在姜某提出要“扁人”时，陈某本不愿意去，但碍于面子只能随众人前去。在进入房间前，陈某曾委婉地劝说过姜某让其“算了”，但未果。进入房间后，陈某既没有说任何挑衅、威胁的话，也没有实施斗殴行为，仅是到场旁观起了助威壮声势的作用，况且案发后，陈某主动投案自首，对自己的违法行为十分后悔。综合上述情节，被告人陈某的行为应属于“一般参加者”。

（作者单位：蚌山区人民法院）