【案情】
被告人姚某原为蚌埠某电器公司业务员，负责将公司货物送给各空调经销商。2010年1月，姚某告诉经销商王某，其可以为王某弄到价格便宜的“工程机”，并要求王某不要对公司讲。
【分歧】
该案在审查过程中对姚某的行为的认定存在两种不同意见。
一种意见认为姚某构成职务侵占罪。因为姚某身为蚌埠某电器公司业务员，利用了职务上的便利，以销售本公司工程机为途径，将本该交到公司账户上的经销商钱款非法占位己有，数额较大，因此符合职务侵占罪的构成要件。
另一种意见认为，姚某为某电器公司业务员，明知自己没有权限向公司申请出售工程机，却向王某隐瞒真相，在收到王某的钱款后没有为王某购买工程机，将数额较大的钱款占为己有并用于个人花销，也没有还款的真实意愿，符合诈骗罪的构成要件。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下。
根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。关于本案中职务侵占罪与诈骗罪的区分，可以从两罪各自的犯罪构成角度来做比较分析。
主体方面，诈骗罪的主体则是一般主体, 凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。本案中姚某为蚌埠某电器公司业务员，虽然身份上符合职务侵占罪的主体要件，但不能排除姚某利用其身份而实施其它犯罪的可能。而从后面的案情发展看，该业务员身份对诈骗罪的构成不但没有产生消极影响反而促成了姚某得诈骗行为得以顺利实施。王某就是因为姚某身为某电器公司业务员才得以相信姚某所说的话，由此产生错误认识。
主观方面，两罪都以非法占有为目的，诈骗罪占有的是公私财物，职务侵占罪占有的则是公司、企业或其他单位财物的目的。本案中主观方面涉及两个问题。一是如何认定姚某具有非法占有财物的目的；二是姚某意图占有的是公司的钱款还是王某的钱款。
第一个问题，姚某的非法占有财物的目的在于其缺乏还款的真实意思表示。姚某明知购买“工程机”需要总公司审批，其既未向公司上报审批，也未通过其它途径为王某联系购买“工程机”，而是隐瞒公司让王某给其汇款，案发后姚某理应补偿王某30600元，其虽然为王某出具了一张30600元的欠条，但其潜逃行为足以表明该欠条只是为了逃避王某追款从而骗取王某的临时信任，实质上缺少还款的真实意思表示。直至案发姚某仍然没有退还该款，足以证实其主观故意是以非法占有财物为目的。
第二个问题，笔者认为该笔钱款不能算是公司的财物。因为姚某无权向公司申请工程机，正常工作程序上姚某不具备代表某电器公司收受工程机钱款的资格，而且在王某事先被告知不要跟公司讲，则表明其知道姚某是通过“私下渠道”而不是正常购货渠道去弄工程机，因此王某汇钱的对象就是姚某而不是某公司。可以确定本案涉及的是王某的钱款。
因此可以看出，姚某具有非法占有的是王某钱款的主观故意。
客观方面，诈骗罪表现为行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。即行为人实施了欺诈行为即虚构事实或是隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分；职务侵占罪表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。
本案从客观方面可以排除职务侵占罪，表现为一方面姚某的身份是业务员，负责将公司货物送给各空调经销商，不具备管理及经手公司钱财的职务便利；另一方面，正如前文所述，该笔钱款并不属于公司钱财。从诈骗罪的客观方面来看，姚某没有权限搞到工程机，但其却告诉王某，其可以为王某弄到价格便宜的“工程机”，这本身就是一种基于欺诈故意下的虚构事实。公司业务员这一身份使得王某更容易相信姚某可以为其弄到工程机，王某由此产生了错误认识并向姚某交付工程机钱款30600元，姚某便把款项全部取出，归个人使用。此后姚某此后并没有向公司联系过工程机，也未通过其他方式为王某购置约定的工程机，这就验证了姚某先前的欺诈行为。因此姚某的行为符合诈骗罪的客观方面。
综上所述，姚某作为公司的业务员，对自己的工作权限有着清晰的认识，公司并没有给予其申请工程机的权力，因此姚某在与经销商王某的业务接洽中应该如实告知这一事实。事实上，姚某隐瞒真相，向王某表示可以搞到便宜的工程机，致使王某产生错误认识，并基于错误认识向姚某订购工程机并预付钱款30600元。姚某没有积极通过合法的途径向公司申请工程机，也未通过其它方式履行自己的承诺，其拿到钱款用于个人花销，事发后也未积极赔偿，这就表明姚某主观上就是以非法占有为目的，隐瞒了其无权限的真相，致使王某产生了的错误认识，且本案数额较大。因此，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。