一、我国法律关于经济补偿金的规定

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条对经济补偿金作了规定。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。此条规定了在何种情况下适用经济补偿金。第一款指用人单位存在第三十八条规定的行为时，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同。第二款指用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除的，应当支付劳动者经济补偿。第三款指在劳动者存在一定的不足，而用人单位并无过错且作了一些补救措施后，劳动者仍不符合工作要求的情形下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位须支付经济补偿。第四款是指在经济性裁员中，用人单位应当支付经济补偿。第五款指劳动合同期满用人单位同意续订劳动合同的，且维持或者提高劳动合同约定条件，而劳动者不同意续订的，劳动合同终止，则用人单位不需支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。第六款是用人单位在被依法宣告破产、被吊销营业执照等情形下，劳动合同终止，用人单位应支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。此条是关于经济补偿金数额的计算方法的规定，并且规定了经济补偿金的上限。第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。此条规定了用人单位未按照规定按时支付经济补偿金所需承担的责任。

二、经济补偿金的性质

1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定了“生活补助费”，1995年的《劳动法》规定了“经济补偿”，2007年的《劳动合同法》继续沿用了这一名称。这是“经济补偿金”一说的由来。关于经济补偿金，目前我国法学界普遍的观点认为，经济补偿金是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。 支付经济补偿金是指在法定情况下，用人单位应当按照法定的项目和标准，向劳动者（或亲属）一次性支付经济补偿。 

经济补偿金是劳动法的一个独特的制度内容，充分体现了劳动法保护劳动者合法权益的立法理念。经济补偿金的支付只存在由用人单位向劳动者支付，而不存在由劳动者向用人单位支付。支付的情形和标准均由法律明确规定，是用人单位必须承担的一种义务。用人单位解除劳动合同时，只要符合法定条件就要支付给劳动者经济补偿金。劳动者解除劳动合同时则不需要向用人单位支付经济补偿金。只要出现需要支付经济补偿金的法定情形，用人单位就必须依照规定向劳动者支付经济补偿金，否则就要承担相应的法律责任。由此可以体现劳动法作为社会法与民法的不同之处，民法强调的是对双方当事人平等保护，而社会法则倾斜于对弱者的保护。劳动者在劳动合同中处于弱者地位，而用人单位处于强者地位，相比较而言，劳动者更需要法律的倾斜保护以维护劳动关系的稳定性，只有如此，才能从实质上体现法律的公平和正义。

《劳动合同法》中规定了经济补偿金，却未对其性质加以明确。我国法学界对经济补偿金的性质存在不同的观点，其中比较主要的一种观点认为经济补偿金是用人单位的帮助义务。经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化”。 笔者也比较认同此种观点。该观点强调，经济补偿金是用人单位对劳动者的帮助，当劳动者解除或终止劳动合同时，对劳动者而言会使其生存利益受到很大威胁，是其最需要得到帮助的时候，这个时候给予劳动者经济补偿金可以起到对劳动者很好的帮助作用。对劳动者而言，在劳动关系结束时，被动的结束劳动关系相对于主动的结束劳动关系而言，其生存利益更容易直接受到威胁，这是最需要帮助的时候，因此支付经济补偿金显得比较必要。而劳动者主动解除合同则不需要支付经济补偿金，因为主动解除合同对其生存利益的影响没那么大，很多时候更是因为劳动者有了更好的选择才主动解除目前的劳动合同的。还有一种情形是在劳动者严重违纪的情况下，用人单位解除合同也不需要支付经济补偿金。这样的规定是比较合理的，因为严重违纪属于劳动者的主观重大过错，劳动者对违纪解除完全可以预期及避免，不属于被动解除。经济补偿金作为用人单位对劳动者在被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予的帮助，这种帮助并不是基于自愿而是基于强制，是国家分配给用人单位的法定义务。

除了认为经济补偿金是用人单位的帮助义务这一观点外，还存在其他几种观点，其一，认为经济补偿金是法定违约责任。经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。   其二，认为经济补偿金是劳动贡献补偿。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。 其三，认为经济补偿金是社会保障。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益。  

无论认为经济补偿金是用人单位的帮助义务、法定违约责任还是劳动贡献补偿或是社会保障，都有其合理的一面，但是都不够完整。笔者认为，经济补偿金是用人单位的一种法定帮助责任，帮助的目的是为了让劳动者在再就业前的基本生活能够有所保障，帮助的幅度应是用人单位所能承受的，帮助是要解决劳动者再就业前的基本生活困难，帮助不是无限的，帮助的程度要考虑到用人单位的可接受度和合理性。综合来说，设置经济补偿金制度目的是帮助而不是惩罚，责任是法定的而不是约定的，履行的是义务而不是权利。

三、我国法律关于经济补偿金现有规定的缺陷

经济补偿金作为劳动者再就业前的生活保障，在实际适用中必须使其帮助的意义发挥实效。由此可见，我国法律的现行规定还存在一些不合理或不完善之处。

（一）经济补偿金征税缺乏依据且有违常理

我国《个人所得税法》对于经济补偿金是否征税并无明确规定，规定对经济补偿金征税源于国家税务总局的两个通知。1999年国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》明确指出：对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。2001年财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》指出：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。劳动法设置经济补偿金制度的目的是对劳动者提供经济上的帮助，以解决劳动者再就业过渡期间的基本生活问题，体现了劳动法对劳动者倾斜性保护的立法原则，彰现国家对劳动者生存权的尊重。经济补偿金并不是劳动者的收入，对此，劳动法已经明确将经济补偿金界定为用人单位对劳动者的经济补偿而不是劳动者的劳动报酬，税务部门却规定经济补偿金属劳动者“工资、薪金所得”项目、应予交纳个人所得税，前后规定产生了冲突。根据法理学理论，应以劳动法为准，不应当交纳个人所得税。

（二）协商一致解除劳动合同时区分协商由谁提出的规定不合理

《劳动法》第二十八条的规定没有对用人单位主动提起的协议解除和劳动者主动提出的协议解除作出区分，笼统的要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函中明确指出：用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第二款再次作出了确认，规定用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。综合以上法律规定可看出，只有在用人单位主动提出的协商解除才必须支付经济补偿金，劳动者主动提起协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不加考虑，其结果难免有失公正。《劳动合同法》规定了必须是用人单位向劳动者主动提出要求解除劳动合同才需支付经济补偿金，而这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的发起者，是否以谁先提出为准呢？这也给适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利。 用人单位处于强者地位而劳动者处于弱者地位，用人单位会将协商一致认为是应劳动者的要求而协商一致解除合同，更有甚者在协商一致后要求劳动者提交一份辞职申请存档，这显然是在规避法律，伤害劳动者的利益。

（三）用人单位单方提出解除劳动合同的规定理论化

《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。从以上规定可以看出如劳动者出现上述情况，用人单位可以单方解除合同，只是要提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资。而对于不能胜任工作的标准，客观情况发生变化的标准，并没有作统一的规定，只是理论化语言的描述，在实践中并不易操作。用人单位处于强者地位而劳动者处于弱者地位，用人单位的理解往往成为执行的标准，无论用人单位执行何种标准，劳动者都会觉得不公，劳资双方的矛盾在所难免，不利于社会的稳定和和谐。 

（四）经济补偿金的部分法律规定不合理

《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定在实际适用中出现了一些不合理的结果。《劳动合同法》第四十六条规定了七种劳动者可以要求用人单位给付经济补偿金的情形，但却没有对用人单位违法解除劳动合同这种情形进行规定，对于用人单位违法解除劳动合同的情形，在第八十七条规定了赔偿金制度。但这将会导致在某些情况下，劳动者被违法解除劳动合同比合法解除劳动合同得到的补偿要少，这显然是极其不合理的。另外，第四十七条规定，计算经济补偿金参照的是月工资，并把月工资界定为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。但如果没有连续工作12个月，则又如何去计算12个月的平均工资。同样在第四十七条中，规定了劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。这样的规定会导致工作年限相同，但工资高于平均工资三倍的劳动者得到的经济补偿金低于工资低于三倍的劳动者，这样的结果也是明显不合理的。

四、进一步完善经济补偿金制度

（一）不应对经济补偿金征税

国家税务总局的两个通知实际上是将经济补偿金定性为工资、薪金收入，所以规定要对经济补偿金征收个人所得税，同时规定了免征的额度。但是经济补偿金并不是工资或工资的组成部分，因为经济补偿金是根据工资来计算的，是通过工资的数额计算出经济补偿金数额。在我国尽管对经济补偿金的性质并未形成统一意见，但是没有一种观点是把经济补偿金定性为工资或薪金收入。我国征收个人所得税的目的是为了调节个人的收入过高，维护社会公平，我国法律规定经济补偿金的目的是为了保护作为弱者的劳动者，维护社会公平。两者的最终目的都是为了社会的公平，而对经济补偿金却要实行征税，这恰恰在损害劳动者的利益。在国外，法国明确规定了法定的辞退补偿金不属于工资范畴，不征税。在美国，失业补偿金是通过征税的方式取得的，自然也就不存在征税的问题。因此，经济补偿金作为劳动者在失业期间从用人单位获得的经济上的补偿，其存在是为了保护劳动者在找到新工作前，生活能够有保障，无论从哪一方面来看，经济补偿金都不应该征税。

（二）协商一致解除劳动合同时均应支付经济补偿金

劳动合同法规定了协商一致解除劳动合同要区分是由劳动者提出还是由用人单位提出，若是由劳动者提出而协商一致解除劳动合同的，用人单位则不需支付经济补偿金，只有在用人单位提出时，用人单位才要支付经济补偿金。但是在司法实践中，我们很难真正区分究竟是谁先提出解除合同的，不仅难以区分谁先提出解除合同，而且即使区分清楚了也不能确定提出解除合同的起因，难以判定究竟由谁来承担解除合同的责任。因为，在我国目前的劳动关系中，工会还未发挥其应有的作用，劳动者处于绝对的弱势地位。在劳动合同的解除或者终止情形下，很难判断真正的提出者是哪方，而且在很多案例中，在很大程度上，劳动者提出解除劳动合同的也是由于用人单位的原因引起的。如果我们一概认为只要是劳动者提出解除合同而最后协议解除合同的就不属于支付经济补偿金的情形，那么，用人单位就会制造条件让劳动者来提出解除要求。协商一致解除合同，表明双方已达成一致的意思表示，区分由谁提出对于最终的协商一致并没有影响，作出区分也就没有了实际意义。为了使劳动者得到更好的保护，为了使经济补偿金的社会保障功能发挥得更好，应统一规定只要是协商一致解除均应支付经济补偿金。

（三）用人单位单方解除劳动合同的条件应具体化和可操作化

劳动合同法第四十条规定了劳动者不能胜任工作的以及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况下，用人单位单方解除劳动合同不需要支付经济补偿金。但对于什么是不能胜任工作、什么是客观情况发生重大变化，不同的人会有不同的解读。法律是要运用于实际当中，法律的规定应该具体且可操作，理论性的语言实际上是模糊的、难以实际操作的，没有一个统一的标准，现实中就存在着不同的理解，理解不同必然会导致争议，就很难保证每一种理解都是在严格公正的贯彻法律精神。所以，应该在法律的解释中明确不能胜任工作的具体情形以及客观情况发生重大变化的具体情形。只有这样，才能堵住法律的漏洞，让用人单位无机可乘，真正实现立法的初衷，保障劳动者的合法权益。

（四）法律规定在实际适用中应符合常理

立法者在制定法律的时候是希望法律能够解决问题，但制定出来的法律往往存在着不够完善甚至不合常理的结果。关于月平均工资，规定为解除或终止合同前12个月的平均工资，本来是为了让计算标准更合理，但却疏忽了这样一个事实：在我国存在劳动合同短期化现象，不足12个月的劳动合同大量存在。那么如何解决不足12个月的劳动者的月工资问题，笔者认，不足12个月的，月平均工资按实际工作月的平均来计算。而对于月工资高于当地平均工资三倍的劳动者的限制规定，会使高工资者得到的经济补偿金低于低工资的补偿金。如何解决这个问题，笔者认为，从提高高工资劳动者的积极性的角度出发，可以取消12个月，3倍月平均工资的规定，一旦取消该上限规定，这个问题也就一并解决了。而对于用人单位违法解除劳动合同，会出现得到的补偿少于合法解除的现象，笔者认为只要在给付经济补偿金的情形中加上用人单位违法解除劳动合同的条文即可。因为用人单位违法解除劳动合同需要承担的责任理应大于合法解除劳动合同时。而且经济补偿金与赔偿金可以并用，不会引发法律条文之间的冲突。法律就是一把尺，是人们行为的准则，法律适用的结果如果能够让人信服，那就说明它是一部良法，如果适用该法律会出现不合理现象，那说明法律本身存在问题。法律也必须经得起实践的检验，对不合理的部分我们应该加以完善。

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上对经济补偿金制度进行了细化规定，对于劳动者和用人单位双向选择的劳动用工制度建立，劳动力资源的市场优化配置的实现，劳动关系和谐稳定的形成，发挥了十分重要的作用。本文对于经济补偿金的探讨和分析主要归结为以下部分：经济补偿金的性质应是用人单位对劳动者的法定帮助责任，不应该对经济补偿金实行征税，统一协商一致解除劳动合同时均应支付经济补偿金，用人单位单方解除劳动合同的条件应当具体化和可操作化，经济补偿金的法律规定在实际适用中应符合常理。社会是不断发展的，法律规定却是相对滞后的，没有一部法律能解决所有的问题，就经济补偿金问题而言，在理论和实务中依然存在很多问题值得我们去探讨去研究。

参考资料：

1、刘璐：《劳动合同法解读与适用》，中国工商出版社2007年版。

2、王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2003年版。

3、董保华：《劳动合同研究》，中国劳动出版社2005年版。

4、傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》，2000年第5期。

5、贾占荣：《无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院报》，2001年第6期。

6、刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，2004年第6期。

7、党世强：《劳动合同中的经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文资料库》。

（作者单位：蚌埠市淮上区人民法院）