2009年春天的一个上午，周某（另案处理）在蚌埠市淮上区曹老集街上遇到熟人金某，在与金某聊天中得知其堂弟被告人金某的妻子何某生了一个男婴。因该男婴系何某与其前夫怀孕所生，加之生活贫苦，被告人金某、何某商议后打算将该男婴送与他人。周某遂将此事告知管某。当晚，管某（另案处理）携带10000元现金与高某到曹老集街和周某汇合，三人一起赶到金某家中，金某提出要婴儿出生花费、哺养费、何某的营养费等费用。周某拿出自己的一万元同管某携带的一万元共计二万元现金交给金某，金某未提出异议。随后管某将该男婴抱回家中抚养，直到案发。

    另查明：2011年4月23日被告人何某到固镇县公安局连城责任区刑警队接受调查，如实供述自己的罪行。2011年4月24日被告人金某到固镇县公安局连城责任区刑警队接受调查，如实供述自己的罪行。

   审判：

    固镇县人民法院经审理认为：被告人金某、何某根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人，且收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，具有非法获利的目的，属于出卖子女，其行为均已构成拐卖儿童罪。公诉机关指控的事实存在，适用法律正确，本院予以采纳。被告人金某、何某犯罪后自动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。

    固镇县人民法院经依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

    一、被告人金某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币四万元；

    二、被告人何某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

    评析：

    本案争议的焦点主要有三个方面：

    1、将自己的孩子送与他人抚养的时候，索要“婴儿出生花费、哺养费、营养费”等费用是否属于“出卖”性质？

    笔者认为，认定这一行为性质时应考虑两点因素：一是行为人是否考虑到抚养意向人有抚养孩子的目的或者说是愿望；二是行为人所要的财物、金钱是否明显高于“营养费、感谢费”的范畴。以上两点必须同时具备，缺一不可。即如果明知接收人不是以抚养目的接收孩子，而是以出卖或贩卖为目的，即使行为人不收受任何财物，也应认定行为人具有出卖的目的；反之，如果行为人收受的财物明显高于“婴儿出生花费、哺养费、营养费”，也应推定为具有出卖性质。

    2、亲生父母将自己的孩子出卖与他人抚养，是否也成立拐卖儿童罪？

    关于亲生父母将自己的孩子出卖与他人抚养，是否也成立拐卖儿童罪的问题，可以从以下几方面考虑：

    一是从现行具体法律规定来说，《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第十六条规定“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”给出了明确答复。即“血缘关系” 对拐卖行为没有影响， 只要以“非法获利为目的”出卖子女，无论是亲生父母还是一般亲属，都可构成拐卖儿童罪。

    二是从刑法理论方面来说，之所以将拐卖儿童罪放在侵犯公民人身权利、民主权利一章，就是为了保障儿童的人身安全，从民法理论来说，婴儿从出生就开始享有独立的民事权利，即便婴儿的民事行为能力由其父母暂时代替行使，也不难看出婴儿的民事行为能力已经与父母相互分离，受法律的单独保护了。何况更受法律保护的人身财产安全权利，因此，可以这么说，儿童的人身安全利益也是独立于其父母的，即使是父母也不能为了自己的利益而损害子女的人身自由权利。所以，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

    三是从社会公共秩序和善良风俗方面来说，刑法将拐卖儿童的行为定为犯罪，目的之一就是为了防止出现“道德风险”，即有些人甚至是亲生父母可能以非法获利为目的，将别人的或是自己的子女出卖给别人。现实司法实践中，亲生父母出卖自己的子女的占了此类犯罪案件的很大比重，如果不将以非法获利为目的，出卖亲生子女的情形规定为犯罪，则很容易给犯罪分子可乘之机，也无法堵住此类犯罪的漏洞。

    3、本案中金某、何某的行为属于犯罪既遂还是未遂？

    关于犯罪停止形态的争论，司法实务中经常出现，因为其直接影响量刑。我国老一辈刑法学家如高铭暄、马克昌等为了较好区分各种犯罪的停止形态，将《中华人民共和国刑法》及其八个修正案规定的四百多个罪名，大致分为以下几类：

    一是行为犯，即只要行为人做出刑法所规定的那类犯罪应有的客观方面的行为，就实现犯罪既遂。例如诬告陷害罪，只要行为人捏造犯罪事实并向有关机关“告发”，即便是诬告未满十四周岁的未成年人，也认为是犯罪既遂，而不需要被害人真的被追究刑事责任。

    二是危险犯，即只要行为人做出的行为足以造成刑法所保护法益受到可能发生的危险，就认为行为人实现了犯罪既遂，而不需要造成法益损害结果。例如放火罪，只要行为人将犯罪工具点燃，工具可以独立进行燃烧阶段（可能造成重大人身财产损失）就可以认定犯罪既遂。

    三是实害犯，此类犯罪不仅需要行为人做出刑法所规定的那类犯罪应有的客观方面的行为，还需要造成此类犯罪构成所需要的一定程度的损害后果，才能认定为实现了犯罪既遂。例如交通肇事罪，假如行为人实施了违反交通运输法规因而发生交通事故的行为，但没有发生诸如“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”的损害结果，只是轻微的身体擦伤或车辆刮伤，就只能算一般的交通事故而难以认定为交通肇事罪。

    拐卖儿童罪在法学理论界甚至是司法实务中，大多说人都认为此类侵犯人身权利的犯罪应归类为行为犯（鉴于其侵害法益的敏感性和重要性）。因此，金某、何某的犯罪应属于既遂状态。

（作者单位：固镇县人民法院）