【案情】

2005年9月，陆某与杨某登记结婚。婚后，双方共同按揭购买了蚌埠某小区住房一套。2009年，陆某发现丈夫杨某在外有第三者陈某，提出离婚。但杨某不同意，恳求陆某看在孩子的面子上原谅他，并写下书面保证：约定杨某应忠诚于陆某,和第三者陈某断绝来往，如果再出现婚外情导致离婚，婚后购买的住房归陆某所有。2012年3月，陆某持杨某的QQ聊天记录为证据，以杨某违反了忠诚协议为由向法院提起诉讼，请求法院判决离婚并房产归其所有。

【争议】

本案在审理过程中，对该夫妻之间签订的忠诚协议内容是否有效，有以下两种不同意见：

一、忠诚协议合法有效。理由是签订忠诚协议的双方都是完全民事行为能力人，而我国《婚姻法》允许夫妻双方约定共有财产的处理方式，拥有对自己财产的处理权。只要夫妻双方的协议是自愿订立，就应该合法有效。同时，《婚姻法》第四条也明确规定夫妻之间有相互忠实的义务，一方违反忠实义务，就应该承担相应的民事责任。

二、忠诚协议违法无效。理由是婚姻中的夫妻关系系身份关系而不是财产关系，《婚姻法》第二条明确规定婚姻自由，也即离婚自由是当事人享有的法定权利，不能由当事人任意约定，亦即不能通过协议来调整。其次，《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”旨在提倡，只有“必须”才是法定义务，所以一方发生严重违背夫妻忠实义务的行为，另外一方可以按照《婚姻法》第四十六条所规定的内容通过提起损害赔偿之诉来获得救济。

【评析】

笔者支持第一种意见，认为本案的忠诚协议合法有效，理由如下：

首先，忠诚协议的产生，迫于当前婚姻的最大杀手婚外情之高频再现的残酷现实，夫妻双方不得不预先防范的无奈选择。夫妻双方签订忠诚协议的目的就是维护夫妻感情，稳定婚姻的基础。对婚外情等严重背离婚姻的不忠行为进行惩罚，虽然《婚姻法》第四十六条也规定了受害方可以提起损害赔偿之诉来获得赔偿，但程序繁琐，数额有限，远没有协议能够使受害人得到及时有效的补偿作用大。

其次，该协议并不违反公序良俗，忠诚协议反映了婚姻当事人相互履行夫妻忠诚义务的本质要求，这也符合婚姻法的精神，与社会公共利益相互一致，亦于我国的传统道德观念相吻合，人民群众也能够普遍接受。

第三、签订忠诚协议的当事人应当都是具有完全民事行为能力的成年人，应当对其签订协议的内容有着明确认识并自愿承担法律后果。只是在个案中需要考虑的是双方在签订忠诚协议时的思想状态，考察协议内容是否行为人真实意思表示，并自愿订立。如果有证据证明夫妻一方签订忠诚协议时意思表示不真实，如出现欺诈、胁迫等情形，则该协议才是无效的。

最后、忠诚协议是否有效，还与协议约定的内容密切相关。由于一方不履行忠实义务以获得财产赔偿为内容的忠诚协议应该是有效的；但以限制人身权利、人身自由为内容的忠诚协议则是无效的。如一方具有了违反忠诚协议的现象，则双方必须离婚、放弃孩子的抚养权、永远不得再见孩子等内容。显然，这样的协议内容就会由于侵犯了一方离婚自由的权利，剥夺了父母与子女间的亲权关系，违反了法律的禁止性规定而无效。

（作者单位：蚌山区人民法院）