被告人钱某某，男，1968年9月30日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，无业，住蚌埠市龙子湖区淮滨村。2004年3月1日因盗窃被蚌埠市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养1年。2011年10月27日因涉嫌盗窃犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年11月21日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。

    怀远县人民检察院指控：2011年10月27日上午，被告人钱某某窜至怀远县马城镇刘巷街道预谋行窃，当看到正买枣子的沈某某时，其将手伸进沈某某装钱口袋（口袋内有现金5600元）往外掏钱时北沈某某发现，当场被抓获 。

    法院审理查明：2011年10月27日上午9时许，被告人钱某某窜至怀远县马城镇刘巷街道欲行扒窃，趁正在街道购买东西的妇女沈某某不备，将手伸进沈某某装有现金5600元的上衣口袋内行窃时，被沈某某发觉，并当场将其抓获，被告人钱某某盗窃未遂，案发。

    该案在审理过程中遇到以下问题：

    一、本案的罪与非罪：

    依97刑法第264条规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“…(二)已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚”、第四条: “对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚”及《安徽省高级人民法院关于盗窃罪量刑指导意见》第三条：“盗窃公私财物数额在一万元以上，不满五万元的，为盗窃数额巨大”之规定，扒窃行为未遂，又未达到一万元以上不满五万元的数额巨大标准的，或一年内扒窃行为不在三次以上的，便不作犯罪处理。本案被告人在将手伸进沈某某装钱口袋（口袋内有现金）往外掏钱时北沈某某发现，当场被抓获，系未遂，涉案金额为人民币5600元，未达到数额巨大标准；且无证据证明被告人一年内扒窃行为在三次以上的行为，依法不予追究被告人的刑事责任。

    但《刑法修正案（八）》第三十九条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，成立盗窃罪。即将盗窃罪分成了数额型与非数额型两种。非数额型盗窃罪成立方式包括“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃的”三种情形，此三种情形不是盗窃罪的加重情节，是成立盗窃罪的一种独立情形，与多次盗窃的性质一样，而且这三种情形成立盗窃罪都不要求达到“数额巨大”或“年内扒窃行为在三次以上”的条件。只要达刑事责任能力的行为人，主观上以非法占有为目的，客观上实施了在公共场所、窃取他人随身携带的财物的行为、窃取的财物应是值得刑法保护的公私财物，便认定为盗窃罪，综上，本案被告系扒窃行为，构成盗窃罪。

    二、本案是否存在未遂

    刑法修正案（八）第三十九条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，成立盗窃罪。所以扒窃类型的盗窃犯罪就成为新兴的典型的行为犯。长期以来我国刑法学界有些学者一直认为行为犯无所谓未遂，同样，扒窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。因此有一种观点就认为：未遂是相对于结果犯而言，多次盗窃是情节犯，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是举动犯，所以四种盗窃行为只有在罪和无罪的问题，不存在既遂和未遂的问题。但这种观点就会遇到这样的问题：如果该四种盗窃行为的犯罪嫌疑人实际取得了财物，又如何评价呢？作为加重情节或是加重结果？这一观点并无法解决该问题。

   《刑法修正案（八）》中新增加盗窃行为的具体形式虽有所变化，但是并没有改变其盗窃行为的性质，其侵害的法益始终是公私财产权，应当依据盗窃罪的基本犯罪构成要件进行判断，在扒窃行为人在没有窃得任何财物，或者在实施扒窃行为的时候被有效制止的情况下，结合案件的其他事实，如果有必要进行刑罚处罚的，应该考虑其未遂的问题。而在犯罪嫌疑人无论使用何种方式实施盗窃，只有使财物脱离了所有权人的实际控制，才应当认定为盗窃既遂。而且法律规定的犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂，行为犯也应该区分既遂与未遂。本案被告人在将往外掏钱时北沈某某发现，当场被抓获，因意志以外的原因未能得逞，系盗窃未遂。

    三、本案的量刑

    安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）具有达到数额较大起点的；一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的；法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量确定基准刑：⑴犯罪数额每增加300元，可以增加一个月刑期；⑵每增加一次的，可以增加二个月至三个月刑期；但刑法修正案八出台将扒窃行为规定为盗窃后，并无相关法律及司法解释规定扒窃一次的情况如何量刑。比照以往的相关法律、司法解释及量刑指导意见，综合被告人认罪态度较好，且系犯罪未遂，可从轻处罚，但其有违法劣迹，又有酌情从重处罚情节，综合各量刑因素对被告人进行量刑。

    四：本案最终判决

    法院经审理认为，被告人钱某某以非法占有为目的，在公共场所秘密扒窃他人随身携带的财物，其行为已构成盗窃罪。因其意志以外原因未得逞，系未遂。被告人钱某某认罪态度较好，且系犯罪未遂，可从轻处罚，但其有违法劣迹，又有酌情从重处罚情节，综合各量刑因素，对其予以从轻处罚。依法作出如下判决：被告人钱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金5000元。

（作者单位：怀远县人民法院）