伴随着反腐败工作的深入开展和反腐败力度的不断加大，受贿犯罪的手段也不断地翻新、升级，大有“道高一尺，魔高一丈”之势，究其目的不过是为了增加犯罪行为的隐蔽性、模糊罪与非罪之间的界限，从而逃避法律的惩处。交易型受贿就属于新类型受贿刑事案件，此类案件有许多问题需要研究；本文主要从三个方面进行探讨：一是交易型受贿的典型类型；二是关于受贿数额的计算和认定问题；三是罪与非罪的界限。
全文共7500字。
[关键词]国家工作人员；交易；受贿；优惠
司法实践中，一些国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，主动提出或应许以高价卖、低价买等方式与请托人进行房屋汽车等物品的交易，通过差价交易形式收受他人财物的行为，可以称为交易型受贿。随着经济社会发展，情况发生了进一步的变化：“一是涉案的物品越来越昂贵，如很多情况下是房子、汽车等贵重物品；二是伪装越来越巧妙，判断是受贿还是正常的合法的优惠购物的难度越来越大。”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也是在此背景下，作出关于以交易形式收受贿赂问题的规定，即第1条规定：
“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：
（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；
（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；
（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”
笔者认为，以交易形式的受贿是实际存在的，特别是购买房产、汽车的现象更是十分的普遍。在该类型的受贿犯罪案件中实际存在两个交易，一是国家工作人员向请托人购买房产汽车等商品，国家工作人员是买方。二是请托人向国家工作人员“购买”手中的公权力，国家工作人员是买方。从表面上看，在民法上这种行为是有效的，但在刑法上判为无效，但实际上这个民事行为只不过是实现贿赂的手段，作为一种犯罪的手段，刑法不能不给于否定的评价。“从实现贿赂的这个角度来说，不管行为人采取什么民事行为，只要有证据证明这个民事行为是为了贿赂他人，刑法就可以否定其效力。”
由于交易型受贿具有合法的交易行为外表，隐蔽性强，认定的难度也格外大，有诸多问题值得探讨。
一、 交易型受贿的典型类型
（一）低买型。即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的情形。低价出售则主要有以下几种形式：一是利用职务之便。在为请托人谋取利益后，从请托人处低价购买房子自己住。二是“低进高出”，低价买进高价卖出，牟取暴利。三是利用职权获取房源，通过倒卖房源，获取利益。主要是一些热销的房源，开发商通过内部预订的方式，分配给为其谋利的国家工作人员，国家工作人员得到房源后，自己并不直接购房，而是将这一购房权私下倒卖，谋取非法利益。四是通过房屋置换获得差价“优惠”。国家工作人员将自己拥有的房产与请托人的房产置换，从两套住房中间的差价获得“优惠”。
如最近被炒得沸沸扬扬的便是著名的“炒房区长”上海浦东新区原副区长康慧军。康慧军是2007年上海市纪委进行住房普查时被查出来的。康慧军的“违纪行为”与其利用职权低价购买房，抛售挣取差价有关。其涉及的房产共计24套，其中8套已经出售，获利达1600余万元。
（二）高卖型。以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品。这种逆向的交易行为是近年来出现的贿赂犯罪新动向。形式上，国家工作人员作为商品的销售者，即使价格高一些，只要不违背双方的真实意思表示，就应该是有效的。但购买者之所以舍优求劣、舍廉求贵，做出常人看来违背交易逻辑的选择，是因为在这表面的交易之下隐藏的是双方肮脏的权钱交易。
（三）其他类型。对于交易型受贿，“两高”《意见》采用的是列举加概括的模式，在列举上述两种类型外又增加了一个兜底条款，主要有：
1.增设中间交易环节获利型。“在增设中间环节获取交易利润的过程中，国家工作人员切断本人或者本单位与请托人的直接联系，请托人不直接支出财物给国家工作人员，由交易双方或者第三人控制的市场主体为中间环节，国家工作人员通过中间公司交易获取利润，国家工作人员获取的利润来源于请托人从己方利润中提取的部分。表面上中间环节公司与交易双方是正常业务活动，实际上是通过中间环节支付贿赂，掩盖双方权钱交易的本质，使受贿行为在形式上合法化。”实践中有观点认为：增设的中间环节必须是贿赂双方亲自控制，或者尽管中间环节公司由贿赂方亲友担任总经理或法人代表，实际上却由贿赂方实际操纵；没有这个特征，行贿人就无法利用增设的中间环节给付贿赂，也使增设中间环节变得毫无意义。笔者认为，由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节收取利润同样能够实施受贿犯罪：（1）如果第三方为国家工作人员提供资金的周转环节，以此收取“服务费”或者直接从贿赂资金中扣除部分费用，仅仅起到简单的“过堂”作用，由第三方控制的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合，应当从一重定罪处罚。（2）如果由第三方控制的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情况下主动为受贿人牵线搭桥，并且帮助周转贿赂资金，则构成受贿共犯与介绍贿赂罪，应当数罪并罚。
2.以物易物型。通过房屋、汽车串换获得差价优惠。这种行为能否构成受贿罪，理论上存在争议。肯定说认为，如果换房的协议严重背离等价交换的事实，实际上就是假托民事法律行为的名义，以合法形式掩盖行贿受贿非法的目的行为，应当构成受贿罪。否定说认为，法律允许当事人做出出让自己的某些利益的行为，按房协议尽管不一定完全对价，但毕竟存在着真实的房屋交换，与收受财物不一样。但由于争议较大，“有些房屋单纯从评估价值上来讲，存在不对等，但有些人考虑小孩上学方便上班等因素，愿意置换等，评估价值不一定反应当事人的意愿。故《意见》未对房屋置换受贿问题做出明确的规定”。笔者认为，串换商品，虽然是一种民事行为，但只有对价才是合理的，之所以不对价，是因为国家工作人员的特殊的身份，能够从中获得巨大的利益，符合“权钱交易”的本质特征，而且串换行为既可以发生在同类商品之间，也可以发生在不同的商品之间，如果差价悬殊，并被国家工作人员实际获得，同样应认定为是受贿罪。
二、关于受贿数额的计算和认定问题
（一）如何确定计算差额的基准价
对于房地产这样的大件商品，有成本价、销售备案价格、实际销售价格、评估价格等，在《意见》的制定过程中，也存在着分歧，有的主张以成本价为标准，低于的部分作为受贿数额，即“受贿数额按照交易时该物品的成本价格与实际支付价格的差额计算。”实践中，请托人低价卖给国家工作人员的不一定是新的房屋、汽车等物品，有可能是其先前已购的，再将其作为二手货低价转卖给国家工作人员的，此时，如何计算市场价格又与新房、新车等物品存在不同。而国家工作人员向请托人高价卖出自己的二手房、车等物品的计算方法与其从请托人处低价买入二手房、车等物品的计算方法相同。因此笔者主要以低买型为主探讨受贿数额的认定问题，对于高卖型则不再研究。
1.低价购买新房、新车等物品的市场价格的认定
按照“两高”《意见》规定，市场价格是包括“商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”，从字面可以理解为一是“事先设定”，即不能是商品经营者事后为国家工作人员设定；二是“不针对特定人”，即不能是为国家工作人员量身定做，特意为之的；三是“最低优惠价格”，即优惠价格是最低的。以上对于最低价格并不难界定，但问题是，房屋、汽车市场目前销售价格随市场供需变化浮动比较大，促销或提价的随意性也比较强，而不同层级的销售人员或经销商拥有不同的优惠权限，经营者也可能针对不同的群体提供不同的优惠幅度，这些都给最低优惠价格的认定带来困难。
一是关于不同层级销售人员拥有不同优惠权限的问题。对新商品房或汽车来说，不同层级的销售人员折扣权限往往不同，举例说明，如果国家工作人员利用职务便利，为一般销售人员谋取了利益，该销售人员本人只有九五折的打折权限，为了答谢该国家工作人员，其向上级申请到了七折的优惠，那么该七折的优惠购物属不属于最低优惠价格呢？第一种观点认为，仍应以上述一般销售人员或者销售经理自己的最低权限为标准，理由是：这里的权钱交易的双方是上述一般销售人员或者销售经理与国家工作人员，上述一般销售人员或者销售经理的上级与国家工作人员之间并没有权钱交易，如果这种情况都以上级的权限为准，有可能放纵犯罪。第二种观点认为，这种情况应以上级的权限为准，理由是：实践中由于自己权限不足而转请托的情况很普遍，既有可能是找自己的上级帮忙给予更大的优惠，也有可能找别的房产公司或者单位的其他朋友给予优惠，既然这些被请托的上级或者朋友在自己的权限内作出了优惠决定，应当视为该公司或者单位的决定，而且这一优惠决定与国家工作人员之间并不存在直接的权钱交易，因此不应认定为受贿。笔者赞同第二种观点，在实际销售中，由于自己权限不足而转请托的情况十分常见，既然这些被请托的上级或者朋友在自己的优惠权限内给出了优惠价格，该优惠价格本身应当属于合法正当的，并且该种优惠可以纳入“事先设定”之列，国家工作人员得到此优惠价格从程序上讲可能存在违规，但是绝没有上升到需要刑罚惩罚的高度。所以，此种优惠价格应该符合《意见》关于“最低优惠价格”的解释。
二是关于针对不同的群体设定不同的优惠幅度的问题。这在一些新商品房的销售中较为常见，开发商或者销售商针对销售对象的不同，设定不同的优惠幅度，该优惠价格也符合“事先设定”条件，如对社会一般购买群体设定九折优惠，对于内部一般员工设定八五折优惠，对高级管理层设定八折优惠，对建材等供应商或资金供给方等设定一定特殊优惠幅度，还有可能存在对政府职能部门全体工作人员实行的“定向优惠”。国家工作人员是不是只能享有第一种即社会大众享有的优惠幅度呢？各界认识分歧比较大。有观点认为：“专门对主管机关和职能部门工作人员的优惠交易，无论从哪个方面衡量，都是符合受贿罪特征的，因为这些国家工作人员获得的优惠显然是以职务上的便利为前提的，而经营者之所以与他们优惠交易的根本目的也是为了谋取利益，当然，这个利益既可能是现货，也可能是期权。”也有观点认为，此种情况不宜按个人犯罪处理，如果符合单位受贿构成的，应以单位受贿罪定罪量刑。笔者分析认为，房屋销售商针对某单位的全体工作人员实施“定向优惠”，能否认定为该单位构成单位受贿，一是要看该单位是否利用职权给该房屋销售商谋利，如果该单位的职权与房地产销售并无关系，或者并不能证实该单位利用职权为该房地产商谋利，就不属于受贿；二是看定向优惠的原因，实践中存在一些单位为给本单位职工谋福利，与房地产商联合建房，并利用有关政策或者经过有关部门批准在地价、税费等有关费用上享受了优惠，从而使房地产商作出“定向优惠”的规定，这种情况下有可能涉及违纪违规建房，但一般不属于单位受贿。
2.低价购买请托人二手房、车等物品市场价格的认定。在国家工作人员低价购买请托人二手房、车等物品的情况下，不存在“最低优惠价格”的问题，存在的问题主要是两个“交易时”，即请托人购买的第一次交易与国家工作人员购买的第二次交易。两次交易存在时间差，房屋和汽车的市场价格会有所波动，从近年来的市场行情来看，房产价值出于不断增值之势，而汽车价格则一降再降，不断贬值。那么，应当将哪次交易确定为市场价格的时间基点？笔者认为，对于国家工作人员低价购买请托人二手房、车等物品的行为，认定受贿数额应以二者交易时的市场价格为基准价。实践中，对于此种二手交易物的市场价格的认定，通常应以权威机构的评估价格为准。
（二）如何确定计算受贿数额的时点
《意见》指出，交易型“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”何为“交易时”，是交易开始还是交易完结，存在争议。由于房屋汽车等从商品签订合同到交付产权证时办理完毕，有一个时间的过程，在这个过程当中商品的价格或升或降，都会发生变化。有观点指出，价格计算时的时点应当以受贿人实际取得和控制房屋汽车等物品的市场价格来认定受贿的数额。笔者认为，这种观点是不全面的。因为房地产从房屋预订交款到房屋购房人实际取得控制房屋，往往时间较长，通常情况下交房款后很长的时间才交付房屋。如果对于房屋的价格上涨，要以涨后的价格来确定，这时国家工作人员来说是不公平的。而且“以登记或交付作为交易节点缺乏可操作性。有的受贿人收受期房后，转手倒卖给第三方，亦有受贿人未办理房屋产权登记，请托人也未将房屋交付给受贿人使用，按照上述观点无法进行数额计算。”笔者认为，应当以国家工作人员与请托人达成交易协议签订完合同并且合同生效为交易的时点，以后房屋的升或贬值，是市场的因素，与国家工作人员的权力因素无关。
三、罪与非罪的界限
在司法实践中，要严格区分此类案件罪与非罪的界限，应当注意以下几个方面的问题：
（一） 如何认识优惠购物行为
《意见》规定：“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”所谓优惠购物是指根据商品经营者事先设定的针对不特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的行为。实践中，大多数商家为了获得与同行之间的竞争优势，多会采取一定的或明或暗的优惠形式去吸引顾客，这种促销方式是法律所允许的，而作为国家工作人员也必须进行像普通人一样的日常生活，他们在购买交易过程中只要不是利用自己职务上的便利，主动提出或者答应销售方特别针对自己而实施的优惠价格来以权谋私，而仅仅利用自己较强的砍价能力或者及时抓住商家针对不特定人的优惠机会而购买商品则完全属于合法的正当交易行为。因而，判断交易型受贿与正常优惠购物的界限关键有两点，一是看商品经营者所设定的优惠条件是针对不特定人还是特定的某个购买者；二是看购买者是仅仅利用自己较强的砍价能力或者及时抓住商家针对不特定人的优惠机会还是利用自己的特殊身份权力而获得的。只有同时具备后面的两个条件才可以认定为交易型受贿。
但是，如果事先设定具有排他性的“优惠”，是否一律不构成受贿，则值得进一步探讨。从形式上看，依据《意见》规定，只要是按照“经营者事先设定的优惠条件”交易，无论价格如何，无论对象是否特定，都不能以受贿罪论处。因此，有论者认为这一界定“会给犯
罪嫌疑人留下规避法律制裁的空间”。应该说，这一观点是有道理的。但这并非《意见》本意，而是《意见》本身表述不清所致。最高人民法院、最高人民检察院有关负责人指出，根据商品经营者事先设定的、不针对特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。《意见》第十二条也指出，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。笔者认为，“事先设定”并不必然成为“出罪”条件，即使有事先设定，但属于针对特定人的定向式优惠交易，是为某个人或某些人所专设的“优惠”，符合权钱交易本质特征的，就应该作为受贿行为认定。
（二）“明显”的具体判断标准
《意见》中对于构成交易型受贿犯罪的构成标准时用了一个表示程度的副词“明显”来修饰“低于”和“高于”，但是对于“明显低于”和“明显高于”如何认定却又没有规定明确的标准。有的认为：采用“明显”这样一个不确定、含糊的标准判断是否偏离市场价格，使司法解释并不能产生预期的作用。也有学者认为：数额是该罪的客观要件，而用主观的判断来决定一个客观的要件，本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。而受贿性质的认定应当依据行为人的犯罪构成，以行为人之外的人的主观认知是否“明显”的判断来决定行为人的犯罪性质，也不符合犯罪构成的定罪原理。由于种种原因，《意见》在起草过程中，不少人都曾提出应当进一步明确什么情况下属于“明显”，设定高于或低于市场价格一定的比例为“明显”，如20%或40%。《意见》没有采纳也是考虑到低价买、高价卖等交易行为，实践中情况比较复杂，《意见》不宜作具体规定，只能提供一个原则，实践中可以根据个案具体处理。理论界，关于“明显”的标准，还有绝对数额说、数额比例结合说、内部优惠价格加权平均法等观点。
笔者认为，数额比例结合说比较可取，但由于刑法关于受贿罪的数额规定已经与我国经济现状严重脱节，难以适应现实打击受贿的需要，对此问题，既要考虑相差的金额数，又要考虑相差的比例数。一是相差的金额数必须较大。交易型受贿属于受贿犯罪的一种，同样要求数额较大。我国目前对情节一般的受贿犯罪立案标准是5000元，因此，如果只是收受一单的，相差的金额应当至少在5000元以上才能构成犯罪；如果是多次收受贿赂，特别是多次采取交易形式受贿的，则每笔受贿金额不一定必须达到5000元，但也不能要求太少。二是相差的比例较大。在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式，法律不能在惩治受贿的同时剥夺国家工作人员正常的优惠购物权利。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能到达数万元甚至数十万元，如果不看具体比例，就以受贿论处，很可能会将一般的优惠购物与受贿混淆，不适当地扩大打击面。因此，在具体判断是否明显背离市场价格时，应当综合衡量绝对金额和相对比例两个因素，不可片面化、绝对化。
（三）关于受贿与接受亲友馈赠的界限
接受贿赂往往以“礼物”、“馈赠”的方式进行，但其实质是权钱交易；馈赠则是亲友间的私人交往，是亲情友谊的表达形式或发展结果。司法实践中，贿赂与馈赠有时难以区分，需要司法人员认真查实行为人是否利用了职务上的便利或本人职权或者地位形成的便利条件。有无利用上述便利条件，成为划清贿赂与馈赠的重要标志。在此前提下，应当考虑以下四点：第一，授受财物双方的关系。馈赠通常是基于双方长期而深厚的友情关系；而贿赂多是一时或一事的苟合。第二，授受财物的原因。馈赠往往是一方有困难需要帮助，或经济条件较差，或遇到人生大事的时候，关系密切的另一方予以无私的援助或贺礼；而贿赂则是双方利害关系的勾结。第三，授受财物的方式。馈赠除涉及隐私的以外，多以公开方式进行；而贿赂往往是以秘密方式进行。第四，财物的价值。馈赠物的价值通常以当地礼节习俗和双方情谊深浅以及馈赠人的经济状况有直接关系，一般不会超常，价值不会相对过大；而贿赂的价值相对于当地生活水准而言一般超常。
（文章来源：淮上法院网）